제1문

(1)

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배점은 30점이다.

1. 乙의 죄책

乙은 甲의 교사에 따라 A가 자고 있는 집에 불을 질렀으나, 불이 천장까지 번지자 겁이 나 도망하였고, A는 구조되어 다친 곳은 없었습니다.

(1) 현주건조물방화죄 (기수)

A가 실제 거주하는 집에 불을 질렀고, 천장까지 불이 옮겨 붙었다면 이는 사회통념상 건조물이 소실되었다고 평가할 수 있으므로 기수에 해당합니다.

따라서 **현주건조물방화죄(기수)**가 성립합니다.

(2) 살인미수죄 A를 살해할 목적이 있었고, 실제로 휘발유를 뿌리고 불을 질렀으므로 살인의 실행의 착수가 인정됩니다.

그러나 A는 다치지 않았고, 불이 나자 겁이 나 도망간 것은 사회통념설 및 판례에 따라 자의에 의한 중지라고 보기 어려우므로 중지미수는 인정되지 않고 장애미수에 해당합니다.

따라서 **살인미수죄(장애미수)**가 성립합니다.

(3) 죄수

현주건조물방화죄와 살인미수죄는 불을 질러 사람을 죽이려는 하나의 행위에서 비롯된 결과이므로 상상적 경합 관계입니다 (형법 제40조). 따라서 乙에게는 현주건조물방화죄와 살인미수죄의 상상적 경합범이 성립합니다.

2. 甲의 죄책

甲은 자신의 아버지 A를 살해할 목적으로 乙에게 불을 지르라고 사주하였습니다.

(1) 교사의 착오

甲은 존속살해죄(신분범)를 교사했지만, 乙은 일반살인미수죄만 실행했습니다.

이 경우 교사의 착오로서 형이 더 중한 범죄(존속살해죄)를 교사하고 형이 더 가벼운 범죄(살인미수죄)를 실행한 경우이므로, 이를 양적 과소의 착오로 보고 실행된 범죄에 대해 교사범의 죄책을 지면 충분하다는 것이 통설 및 판례의 입장입니다.

(2) 형법 제33조 단서 적용 여부

甲은 신분범죄인 존속살해죄를 교사했으므로, 형법 제33조 단서(부진정신분범에 대해서 신분 없는 자도 죄책을 진다)가 적용됩니다.

따라서 甲은 비록 교사 행위자이고 乙은 존속에 해당하지 않더라도, 甲에게는 존속살해미수죄의 교사범이 성립합니다.

(3) 현주건조물방화죄에 대한 교사범 성립

乙이 실제로 현주건조물방화죄를 실행했으므로, 甲에게는 이에 대한 교사범이 성립합니다.

(4) 죄수

甲이 교사한 범행은 하나의 행위로 살해와 방화를 모두 꾀한 것이므로, 乙의 죄와 마찬가지로 현주건조물방화죄와 존속살해미수죄의 상상적 경합범에 대한 교사범이 성립합니다.

※ 다만, **형법 제33조 단서 원용을 부정하는 견해(엄격한 신분범 제한설)**에 따르면 甲은 단지 살인미수죄와 방화죄에 대한 교사범의 책임만을 진다고 평가할 수도 있습니다. 그러나 다수설 및 판례는 제33조 단서 원용을 긍정하므로, 이를 따르는 것이 타당합니다.

정리 – 최종 결론

● 乙의 죄책: 현주건조물방화죄(기수)와 살인미수죄(장애미수)의 상상적 경합범

● 甲의 죄책 (다수설 및 판례에 따르면): 현주건조물방화죄와 존속살해미수죄의 상상적 경합범에 대한 교사범

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배점은 20점이다.

乙의 죄책 1. 살인예비죄 + 현주건조물방화죄(미수) • 乙은 甲의 사주를 받아 A가 자고 있는 집에 불을 질렀으므로, 이는 **현주건조물방화죄(미수)**가 성립합니다(형법 제164조 제1항, 제167조 제1항). • 사람을 살해할 목적이었으나 결과적으로 A는 다치지 않았으므로 살인미수죄는 불성립하지만, 살해 목적의 방화는 살인예비죄와 방화미수죄가 병합될 수 있습니다. 2. 사기죄 • 친구 B에게 딸의 수술비라고 속여 3천만 원을 편취했으므로 기망에 의한 재산상 이익을 취득한 것으로 사기죄가 성립합니다(형법 제347조). • 판례에 따르면, 돈을 빌려준 자가 사실을 알았다면 돈을 빌려주지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 사기죄가 성립하므로, 이 요건 충족 시 사기죄 성립이 인정됩니다. 3. 뇌물공여죄 or 제3자뇌물교부죄 • P1에게 직접 전달되지 않았고, 丙에게 전달을 의뢰한 점에서 제3자뇌물교부죄 성립 여부가 문제 됩니다. • 견해 대립은 있으나, 대법원 판례는 명확하지 않습니다. 하지만 유력 견해 및 다수설에 따르면, 전달된 1000만 원에 대해 뇌물공여죄, 전달되지 않은 2000만 원에 대해 제3자뇌물교부죄가 성립한다는 견해가 유력합니다.

→ 종합하면, 현주건조물방화죄(미수) + 살인예비죄 + 사기죄 + 뇌물공여죄 + 제3자뇌물교부죄

🔷 丙의 죄책 1. 제3자뇌물취득죄 • 丙은 乙로부터 사정을 듣고 뇌물로 줄 돈임을 알면서 3000만 원을 교부받았으므로, 전달 여부와 관계없이 제3자뇌물취득죄가 성립합니다(형법 제130조). 2. 횡령죄 • 乙로부터 P1에게 전달할 돈으로 교부받은 금원 중 2000만 원을 임의로 소비한 행위는 이른바 “배달사고”로 불법원인급여에 대한 횡령죄 성립 여부가 문제됩니다. • 이와 관련하여 부정설(불성립), 긍정설(성립), **절충설(불법성비교론)**이 대립하며, 판례는 불법성비교론을 취하고 있습니다. • 설문에서는 “부정설 및 판례에 따르면 횡령죄 불성립”이라고 명시되어 있으므로, 횡령죄는 성립하지 않음으로 판단됩니다.

→ 종합하면, 제3자뇌물취득죄만 성립하고 횡령죄는 불성립

결론 정리

乙의 죄책 • 현주건조물방화죄(미수) • 살인예비죄 • 사기죄 • 뇌물공여죄 (전달된 1000만 원) • 제3자뇌물교부죄 (전달되지 않은 2000만 원)

丙의 죄책 • 제3자뇌물취득죄 • 횡령죄는 불성립 (부정설 및 판례에 따라)

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배점은 10점이다.

Ⅰ. 문제의 소재 • 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉, 손괴 기타 방법으로 권리행사를 방해하는 행위를 처벌한다(형법 제323조). • 이 죄는 자기의 물건을 대상으로 하므로, 소유자라는 신분이 있는 자만 범할 수 있는 신분범이다. • 대법원은 2022도5827 판결에서, 신분 없는 자는 권리행사방해죄의 정범이 될 수 없고, 그 교사범도 성립하지 않는다고 판시함. • 따라서, 본 사안에서 권리행사방해죄의 성립은 甲이 신분 있는 자로서 정범 또는 간접정범, 공동정범이 될 수 있는지를 중심으로 살펴봐야 한다.

Ⅱ. 甲에게 권리행사방해죄가 성립할 수 있는 논거

1. 권리행사방해죄의 정범 성립 1. 기본요건 충족

• 甲은 Y시 소재 자기 소유의 빌라에 대하여 도어락 비밀번호를 변경하는 방식으로, 임차인 C의 점유를 침해하였다. • 이로써 ‘기타 방법’에 의한 권리행사 방해에 해당할 수 있다. • 판례도 도어락 비밀번호 변경을 권리행사방해죄의 기타 방법에 포함된다고 본 바 있음(대법원 2022도5827).

2. 자기의 물건에 대한 행위로서 신분 요건 충족

• 甲은 소유자로서 권리행사방해죄의 신분을 보유하고 있음 → 정범 성립 가능.

3. 직접 실행행위는 없으나, 타인을 통한 간접 실행이 문제됨 → 이에 따라 아래 방식이 대안으로 검토됨.

2. 甲의 간접정범 성립 가능성 1. 이론적 구조

• 간접정범은 직접 실행행위를 한 자가 고의 없는 도구에 불과하고, 이를 이용한 자에게 책임이 있는 경우를 말함(형법 제31조 제1항 유추). • 본 사안에서 乙은 신분 없는 자로서, 정범이 될 수 없으므로 형식상 도구로 사용 가능. • 甲은 소유자라는 신분을 가진 자로서, 간접정범의 형태로 정범 성립 가능.

2. 우월적 의사지배

• 甲은 도어락 변경을 “요청”하는 수준에 그쳤지만, 乙은 甲의 요청을 받아 사정을 알고 곧바로 이행함. • 이 경우 甲이 의사결정과 실행을 지배했다고 평가할 수 있다면, 우월적 지배관계가 인정될 수 있음.

→ 따라서, 甲에게 간접정범으로서 권리행사방해죄가 성립할 수 있음.

3. 甲과 乙의 공동정범 성립 가능성 (형법 제30조 + 제33조 본문) 1. 공동가공의사와 실행행위 분담

• 甲은 乙에게 비밀번호 변경을 요청하였고, 乙은 이에 응함. • 乙이 甲의 소유사실과 임차인 C의 점유사실을 인식하고 행동한 점에서, 양자 간 공동가공의사가 인정될 여지 있음.

2. 비신분자의 신분자와 공동정범 가능성

• 형법 제33조 본문: **“신분이 범죄 성립에 영향을 미치는 경우에는 신분 있는 자와 공동하여 범한 자도 벌한다”**고 규정. • 이에 따라 甲은 정범으로, 乙은 공동정범으로 권리행사방해죄 성립 가능. • 단, 乙에게 공동의 범죄 의사가 인정돼야 하므로 그 점은 사실관계에 따라 판단 필요.

Ⅲ. 대안적 논거: 학설적 보충 논증

1. 확장적 정범개념 이론(기능적 행위지배설 등) • 일부 학설은 직접 실행행위를 하지 않아도 범죄실현에 있어 본질적 기여를 한 자는 정범으로 평가할 수 있다고 봄. • 이 견해에 따르면, 甲은 도어락 변경의 의사결정자이며 실행을 유도한 자로서 기능적 행위지배가 인정될 수 있고, 따라서 정범(또는 공동정범) 성립 가능.

2. 공범독립성설 • 이 견해는 신분 없는 자도 신분범의 공범으로 처벌 가능하다고 봄(형법 제33조 단서 취지). • 본 사안에서 乙에게도 권리행사방해죄의 공범(교사 또는 방조) 성립을 인정하게 되며, 그와 함께한 甲 역시 정범으로서 성립 가능성이 강화됨.

→ 다만, 이들 학설은 판례의 태도와 배치되므로 보충적 논거로 제시해야 함.

Ⅳ. 결론 • 甲에게는 다음과 같은 방식으로 권리행사방해죄가 성립할 수 있다: 1. 정범 성립: 소유자로서 도어락 변경을 통한 권리행사 방해. 2. 간접정범: 신분 없는 乙을 도구로 이용. 3. 공동정범: 제33조 본문에 따라 乙과 공동 가공. 4. 확장적 정범개념 또는 공범독립성설에 따른 정범성립 가능성. • 결론적으로, 甲은 소유자 신분을 전제로 정범, 간접정범, 공동정범 중 하나로 권리행사방해죄가 성립할 수 있다.

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1)

배점은 12점이다.

1. 고소 없는 수사의 적법성 (수사 개시의 적법성)

관련 법리 및 판례 • 권리행사방해죄는 형법 제328조 제2항에 따라 상대적 친고죄에 해당하며, 고소가 소송조건이 된다. • 그러나 판례(대법원 1994.5.13. 선고 94도252 판결)는 “소송조건은 범죄 성립요건이 아니라 공소제기의 요건이므로, 고소가 없는 상태에서의 수사도 원칙적으로 허용된다”는 입장이다. • 다만, “장차 고소의 가능성이 전혀 없는 등 예외적인 사정이 있다면 예외적으로 수사가 위법할 수 있다.”

사안의 적용 • 본 사안에서 C는 고소하지 않았지만, 장차 고소 가능성이 배제되었다고 보기 어려우며, 고소가 없었다는 이유만으로 수사의 착수가 위법하다고 볼 수 없다. • 따라서 P2가 고소 없이 甲을 임의 출석시켜 조사한 행위는 적법하다.

2. 자진출석한 자에 대한 긴급체포의 적법성 (체포의 적법성)

관련 법리 및 판례 • 형사소송법 제200조의3 제1항: 긴급체포 요건은 1. 범죄의 중대성, 2. 체포의 필요성, 3. 긴급성을 충족해야 한다. • 대법원 2006도148 판결: “긴급체포의 적법성은 체포 당시의 상황을 기준으로 판단하며, 판단이 경험칙상 현저히 합리성을 결여한 경우에 한하여 위법하다.”

사안의 적용 • 범죄의 중대성: 권리행사방해죄는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형으로, 형량상 경한 범죄는 아니지만, 도어락 비밀번호 변경 정도의 행위로 실형 선고가 통상 기대되지는 않으므로 중대성은 낮다고 평가 가능. • 체포의 필요성: 甲은 임의로 출석하여 조사에 응했으므로, 도주 우려가 있다고 보기 어렵다. • 긴급성: 甲이 조사 도중 화를 내며 귀가하려고 한 것이 긴급성을 정당화할 만한 사정인지가 핵심. • 단순히 수사에 불만을 표시하며 귀가하려 한 정도는 체포를 정당화하기 어렵다는 견해가 타당.

결론 • 자진출석한 자에 대한 긴급체포는 요건 충족 여부가 불분명하며, 특히 체포의 필요성과 긴급성 측면에서 의문이 제기될 수 있음. • 따라서 긴급체포는 위법하다는 결론에 무게가 실릴 수 있다.

3. 고소 없는 공소제기와 고소의 추완 가능성 (기소 이후의 절차)

관련 법리 및 판례 • 고소 없는 상태에서의 공소제기는 소송조건이 결여된 공소제기로서 형소법 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결 대상이다. • 대법원 판례는 고소의 추완을 인정하지 않는다(소극설). • 공소제기는 소송행위로서 형식적 확실성이 요구되므로, 사후적 보완은 허용되지 않는다.

사안의 적용 • 검사가 고소 없이 기소한 후 고소장을 제출받아 법원에 냈다면, 이미 결여된 소송조건은 치유될 수 없다. • 따라서 법원은 공소기각 판결을 선고해야 한다.

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불이익변경금지 원칙 위반 여부

사실관계 요약: • 1심: 징역 1년. • 피고인 甲만 항소 → 항소심: 징역 1년, 집행유예 2년(형 감경). • 검사만 상고 → 상고심 파기환송. • 환송 후 심리에서 다시 징역 1년 실형 선고됨.

법리 적용: • 형사소송법 제368조, 제396조에 따라 피고인만 항소한 경우 그보다 불리한 형(더 무거운 형)을 선고할 수 없음. • 상고심에서 파기환송 되었더라도, 원심(1심)보다 더 불리한 형을 선고할 수 없음. • **‘징역 1년, 집행유예 2년’**은 실형보다 가볍기 때문에, 파기환송심에서 **실형 선고(징역 1년)**은 불이익변경금지 원칙 위반.

배점은 8점이다.