이미지검색서비스의 저작권 침해

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1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 4호증, 갑 8 내지 13호증, 갑 14호증, 갑 24호증, 갑 50 내지 52호증, 을 1호증, 을 4 내지 10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지르 ㄹ종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 당사자의 지위
(1) 원고는 사진작가로서 자신의 사○작품을 게시하고 임대하기 위한 목적으로 www.**.com이라는 웹△이트(이하 '원고의 웹△이트'라 한다)를 개설하였는데, 위 웹△이트는 가로 13cm, 세로 약 9.8cm, 369×278 픽셀 크기 정도의 유채꽃 사진 등을 비롯한 그와 유사한 크기의 원고 사○작품들을 사계풍경, 일출, 비경, 구름, 건축 등 약10개의 군으로 분류하여 게시하고 있다.
(2) 피고는 컴퓨터 프로그램 개발, 제조 및 판매업, 데이터베이스 검색, 개발 및 판매업 등을 영위하는 법인으로 전자메일 서비스, 동호회 서비스, 검색 서비스, 쇼핑몰 등 50여종이 넘는 콘텐츠를 보유하고 있는 웹△이트 www.**.net(이하 '피고의 웹△이트'라 한다)을 운영하고 있다.
나. 피고의 웹△이트 상에서의 이미지 검색 서비스 체계
(1) 피고는 검색서비스를 강화하기 위하여 미국 잉크토미사로부터 이미지 검색프로그램인 로봇프로그램을 구입하여 검색엔진으로 사용하며 사진 등의 이미지를 수집하여 오던 중, 2001. 5. 3. 주식회사 오○베이스(이하 '오픈베이스'라 한다)와 사이에 피고의 웹△이트에서 오○베이스가 구축, 운영하는 검색 서비스를 제공하기로 하는 종합 검색 서비스 제공 계약을 체결하였고, 오○베이스는 2001. 7. 30. 위 계약에 따라 사이트검색, 웹문거검색, 뉴스검색, 이미지검색 등을 포함하는 검색 서비스를 구축하여 이를 피고에게 제공하고, 이후 관리를 책임지고 있다(이하 피고와 오○베이스를 구분하지 않고 위 검색 서비스를 구축, 운영하는 주체를 '피고측', 검색 서비그가 구축, 운영되는 서버를 '피고측 서버'라고 한다).
(2) 피고측의 이미지 검색 서비스는 로봇프로그램을 이용하여 각종 인터넷 웹△이트에 게시된 이미지를 무작위로 검색하여 필요한 이미지들을 수집한 다음 이를 피고측 서버에 가져온 후 , 피고측 서버에서 특정 프로그램에 의하여 원래의 이미지를 가로 약3cm, 세로 약 2.5cmm 100×74 픽셀 똔느 104×79 픽셀 크기의 썸네일(thumbnail) 이미지 (이하 이 정도 크기의 이미지를 '썸네일 이미지'라 한다)로 축소 변환시킨 다음 원래의 이미지는 삭제하고 그 썸네일 이미지를 저장하는 방식으로 이미지 검색 서비스를 위한 썸네일 이미지 데이터베이스를 구축한 뒤 이를 이용자에게 제공하는 것이다.
피고측은 2001년 7월 말경부터 2002. 9. 30.경까지 자신의 데이터베이스에 '백두산천지'등 원고의 사○작품 31점(이하 '이 사건 제1사진'이라 한다)에 대한 썸네일 이미지를 저장, 게시하였다.
(3) 한편, 박**은 myhome.hananet.net/~pjy21c이라는 웹△이트를 개설하여 운영하고 있던 주으 원고의 허락을 받지 아니하고 이 사건 제1사진을 포함한 원고의 사○작품을 복제하여 위 웹△이트에 게시하고 있었는데, 피고측의 로봇프로그램은 원고가 운영하는 웹△이트인 www.imagevill.com이 아닌 박**의 웹△이트에서 이 사건 제1사진을 수집하였다. 
다. 피고의 웹△이트에서의 이 사건 제1사진의 이미지 검색
(1) 피고의 웹△이트에서 검색창에 검색어 '백두산'을 입력하고 이미지 검색을 하면 이 사건 제1사진 중 백두산과 관련된 사진 24점을 포함한 여러 장의 이미지들이 검색되어 썸네일 이미지 형태로 나타나는데, '간단히 보기'를 선택하여 검색 결과를 볼 경우 썸네일 형태의 이미지들이 세로로 배열되고 각 이미지 오른쪽에는 이미지의 이름, 사이트명, 파일주소, 파일정보(확장자, 용량, 크기)가 표시된다. 이 사건 제1사진 중 나머지 7점은 피고의 웹△이트의 검색창에 검색에 '유채꽃'을 입력하면 위와 같은 방법으로 검색된다.
(2) 이 사건 제1사진에 대한 썸네일 이미지의 이름은 박**이 그의 웹△이트에 이 사건 제1사진을 게시하면서 임의로 붙인 명칭들이 기재되어 있고, 파일주소는 박**의 웹△이트인 **.hananet.net/~pjy21c로 되어 있다.
(3) 한편, 피고는 원고로부터 저작권침애에 대한 항의를 받고 2002. 9. 30.경 자신의 이미지 데이터베이스에서 이 사건 제1사진에 대한 썸네일 이미지를 삭제하였다.
라. 피고의 웹△이트 ㅏㅇ에서의 이미지 검색 서비스 체계 변경과 원고 사□의 저장 및 게시
(1) 피고는 로봇프로그램을 사용한 기존의 이미지 검색 방식에 관하여 저작권 침해 여부가 문제되자 이를 포기하고, 2003. 5. 9. 주식회사 에□스파이더(이하 '에어스파이더'라고 한다)와 사이에 에□스파이더가 수집, 저장하고 있거나 향후 보유하게 될 이미지 데이터베이스를 제공받아 이를 피고의 휍사이트 서버에 저장하여 이미지 검색 서비스를 제공하기로 하는 내용의 이미지 데이터베이스 제공계약을 체결함으로써 이미지 수집업무를 외부에 발주시켰다. 
(2) 에□스파이더는 로봇프로그램을 이용하여 이미지를 수집한 다음 각 이미지에 제목과 설명 등을 부가하는 방식으로 이미지 데이터베이스를 제작하는데, 위와 같이 변경한 피고의 웹△이트 이미지 검색 서비스는 대부분이 에□스파이더의 이미지 데이터베이스에 의한 것이다. 
(3) 에□스파이더가 제공한 이미지 검색 데이터베이스에는 수집한 이미지에 대한 썸네일 이미지와 함께 수집한 이미지를 상당한 크기로 보여주는 이미지(이한 '큰 이미지'라 한다)가 함께 저장되어 있다.
(4) 한편, 피고는 이 사건 제1심에서 원고 청△가 기각되자 2004년 10월경부터 로봇프로그램을 이용한 이미지 수집을 다시 재개하여 주집된 이미지를 검색 서비스에 이용하였다. 
(5) 이와 같은 과정에서 금강산, 철쭉, 소승폭포, 눈 덮인 초가에 대한 원고의 사진작품 4점(이하 원고의 이에 대한 사○작품을 '이 사건 제2사진'이라 하고, 이 사건 제1,2사진을 합하여 '이 사건 사진'이라 한다)에 대한 썸네일 이미지 4점과 위 작품을 상당한 크기로 보여주는 큰 이미지 4점이 피고의 서버에 저장되어 피고의 이미지 검색서비스에 이용되었다.
마. 피고의 웹△이트에서의 이 사건 제2사진의 이미지 검색
(1) 피고의 웹△이트에서 검색창에 검색어 '금강산'을 입력하여 이미지 검색을 하면 금강산과 관련된 사진에 대한 여러 장의 썸네일 이미지들이 검색되어 나타난다. 검색된 각 이미지 아래에는 각 이미지의 제목과 크기에 대관한 정보가 표시되어 있고, 그 중 원고의 금강산 사○작품(이하 '금강산'이라 한다)에 대한 썸네일 이미지를 선택하면 금강산을 비롯한 썸네일 형태의 이미지 5개가 가로로 배열되면서 금강산 썸네일 이미지가 중앙에 위치하고, 그 아래에는 선택된 금강산의 큰 이미지가 나타난다. 금강산의 큰 이미지의 제목은 '북한', 크기 388×226 픽셀, 용량 40KB, 출처 http://user.chollian.net/~manna23/ENGLISH-WFS%20Asia-01.htm로 표시된다.
(2) 이 사건 제2사진 중 철쭉, 소승폭포, 눈 덮인 초가에 대한 원고 사진(이하 각각 '철쭉', '소승폭포', '눈 덮인 초가'라고 한다)을 검색하면, 철쭉의 경우 위와 같은 방법으로 검색된 큰 이미지가 제목 '마이산', 크기 400×300 픽셀, 용량 43KB, 출처 http://www.taeback.go.kr으로 표시되고, 소승폭포의 경우 위와 같은 방법으로 검색된 큰 이미지가 제목 '설악산', 크기 188×250 픽셀, 용량 14KB, 출처 http://www.toursorak.com/sor/sor-3.html로 표시되며, 눈 덮인 초가의 경우 위와 같은 방법으로 검색된 큰 이미지가 제목 4.jpg, 크기 520×390, 용량 198KB, 출처 http://my.netian.com/~jjb530로 표시된다.
(3) 피고는 이미지 검색 서비스 체계를 변경하면서 검색된 이미지들을 슬라이드 방식으로 일정한 시간 간격을 두고 자동으로 순환하여 보여주는 슬라이드쇼 기능을 추가하였다. 이용자는 슬라이드쇼 기능을 이용하여 큰 이미지의 크기, 밝기, 위치 등을 편집할 수 있다.
(4) 이 사건 제2사진 중 '금강산', '철쭉', '소승폭포'는 에□스파이더가 피고에게 제공한 이미지 데이터베이스에 저장되어 있는 것이고, '눈 덮인 초가'는 피고가 이미지 수집을 재개하면서 직접 검색로봇을 이용하여 수집, 저장한 것이다.
(5)원고는 피고에 의한 저작권 침해 사실 발생여부에 대한 주위를 기울이던 중, 2004. 8. 10.경 '금강산'과 '철쭉'에 대한 썸네일 이미지와 큰 이미지가 피고 사이트에서 검색되는 것을 발견하고 피고와 에□스파이더를 고소하였고, 에□스파이더는 2004. 8. 18.경 피고의 데이터베이스에서 위 이미지들을 삭제하였다.
(6)또 원고는 2004. 10. 31.경 '소승폭포'와 '눈 덮인 초가'에 대한 썸네일 이미지와 큰 이미지가 피고 사이트에서 검색되는 것을 발견하고 피고를 고소하였고, 피고는 2004. 11. 29.경 피고의 데이터베이스에서 위 이미지들을 삭제하였다.
바. 피고 웹△이트에서의 휴ㅜ대폰 이미지 전송 서비스
피고는 2003년 3월경부터 피고의 웹△이트에서 이용자가 개인적으로 보유하고 있는 이미지 또는 이미지 데이터베이스에서 검색한 썸네일 이미지들을 선택하여 크기, 밝기, 색상 등을 편집한 다음 이동통신사의 회선을 이용하여 휴대폰으로 전송할 수 있는 유로 서비스(일명 '폰샷올리기')를 개시하였다.
사. 원고의 사진 사용 가격
원고는 자신의 사진 저작물을 인터넷홈페이지에서 게시하는 방법으로 국내에서 이용할 경우 6개월간 사용요금으로 사진 1점당 1,500,000원을 받고 있다.
2. 원고의 주장
원고는, 피고가 이 사건 사□의 저작권자인 원고의 허락을 받지 아니하고 2001년 7월 말경부터 2002. 9. 30.까지 이 사겆ㄴ 제1사진을, 2004년 7월경부터 2004년 11월경까지 이 사건 제2사진을 무단으로 복제하여 피고의 웹△이트에 전시하였을 뿐만 아니라, 임의로 이 사건 사진을 작게 축소한 썸네일 이미지를 만들고 슬라이드쇼 기능과 휴대폰 이미지 전송 서비스 기능을 통하여 사진을 편질할 수 있게 함으로써 이 사건 사□의 동일성을 훼손하고, 위와 같이 무단으로 원고의 사진을 복제, 축소, 전시하는 과정에서 저작권자인 원고의 이름을 표시하지 않는 등으로 원고의 이 사건 사진에 관한 복제권, 전시권, 동일성유지권, 성명표시권 등의 저작권을 침해하였다고 주장하면서, 피고에게 그 손새액의 일부로서 170,500,000원(= 재산상 손해액 1억 3,950만원 + 위자료 3,100만원)의 지급을 구한다(원고는 당심에 이르러 2004년 7월경부터 2004년 11월경까지 사이에 발생한 피고에 의한 저작권 침해행위에 대한 청구를 추가하였다).
3. 이사건 사□의 썸네일 이미지에 관한 판단
가. 원고의 저작재산권 침해 여부
(1) 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 사진에 관한 복제권, 전시권 등의 저작재산권은 원고에게 있고, 피고는 원고의 명시적인 승낙 없이 이 사건 사진을 복제한 후 이를 썸네일 이미지로 변환하여 피고측 서버에 저장하였으며, 피고의 웹△이트의 검색 서비스를 통하여 위 썸네일 이미지를 전시하였음은 인정된다.
(2) 원고의 묵시적 승낙 인정 여부
(가) 피고의 주장
피고는, 원고가 자신의 웹△이트 상의 저작물을 보호하기 위하여 방화벽의 구추그 회원가입의 설정, 로봇배제의 워닉의 적용 등 널리 알려진 기술적 보호 장치를 취하지 않았으므로 원고는 이 사건 사□의 복제 및 전시에 대하여 묵시적 승낙을 한것이라고 주장한다.
(나) 판단
원고가 원고의 웹△이트에 아무런 기술적 보호 장치를 하지 아니한 것이 원고의 웹△이트에 게시된 원고의 저작물을 복제, 전시하는 행위에 대하여 묵시적 승낙을 한 ㄱ서으로 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 을 4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 로봇프로그램과 가틍ㄴ 이미지 수집 프로그램은, 회원 가입을 한 외원들만이 그 웹△이트의 내용을 볼 수 있게 설정되어 있는 경우나 검색로봇의 접근을 방지하는 robot.txt 파일을 웹△이트의 최상위 주소에 저장해 놓은 경우에는 해당 웹△이트 내의 내용물을 수집할 수 없는 사시르, 위와같은 방법은 검색로봇을 배제하기 위하여 일반적으로 사용되고 있는 공지된 기술인 사실, 그런데 원고의 웹△이트는 회원 가입 절차 없이 누구라도 접속 가능하며, 피고의 웹△이트의 검색 서비스에서 썸네일 이미지로 제공되는 이 사건 제1사진 31점을 포함한 대부부분의 사진들은 원고의 웬사이트의 회원으로 가입하지 아니하고도 이를 볼 수 있을 뿐만 아니라 복사할 수도 있는 사실, 원고의 웹△이튼 로봇프로그램에 의하여 웹△이트 내의 내용물이 무단으로 수집되는 것을 방지하기 위한 아무런 기술적 보호 장치도 마련되어 있지 않은 사실은 인정되나, 저작권자인 원고로서는 웹△이트에 게시된 자신의 이 사건 사진 저작물이 웹△이트를 방문하는 이용자에 의하여 열람, 감상되는 등으로 이용자들에 의하여 적법하게 이요되는 것을 충분히 기대할 수 있고, 이와 달리 원고의 저작권을 침해하는 방법으로 저잦ㄱ물을 이용하는 이용자가 있을 것에 대비하여 자신의 저작물을 지키기 위하여 미리 기술적 보호 장치를 강구하여야 할 어떠한 의무가 있다고 할 수 없으므로 원고가 사전에 자신의 저작물에 대한 이용자의 접근을 차단하는 등 기술적 보호장치를 하지 않았다고 하여 피고에 의한 저작권 침해행위를 묵시적으로 승낙한 것이라고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 
(저작권법 제25조에 정한 공표된 저작물의 인용에 해당하는지 여부)
(가)당사자의 주장
피고는, 원고가 이 사건 사진을 썸네일 이미지로 축소하여 복제하고 이를 전시하는 행위는 인터넷이용자가 인터넷에서 원고의 이미지 등을 검색함에 있어 편의를 제공하는 행위로서 저작권법 제 25조가 인정하는 공표된 저작물의 정당한 이용헤 해당한다고 주장함에 대하여, 원고는, 피고가 저작권법 제34조 제1항의 출처명시의무를 이행하지 않은 이상 공표된 저작물의 정당한 인용에 해당할 수 없다는 취지로 주장한다. 
(나) 판단
① 공정 이용 여부
저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위해서는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다고 규정하고 있는데, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 과념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
이 사건 사진은 원고의 웹△이트를 통하여 불특정 다수인에게 공개된 굥표된 저작물이고, 피고는 피고측의 서버에 원래 크기의 이미지가 아닌 가로 약 3cm, 세로 약 2.5cm, 100×79픽셀 크기의 작게 축소한 썸네일 이미지를 테어터베이스화하여 저장하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 을 5 내지 을 7호증의 각 기재에 변론의 전체 취지를 종합하면, 이 사건 제1사진의 썸네일 이미지와 유사한 크기인 100×66픽셀의 썸네일 이미지를 이 사건 제1사진의 원래의 이미지 크기로 확대하면 원래의 이미지와 비교하여 그 해상도가 현저하게 떨어지고, 위와 같이 확대된 이미지를 그래픽 프로그램인 포토샵 프로그램을 이용하여 수정하고 보완하여도 원래의 이미지와는 확연하게 구분되며 해상도를 같은 정도로 도저히 보정할 수 없는 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 썸네일 이미지를 만들어 저장, 게시하는 행위를 통하여 인터넷 검색서비스의 이용 빈도를 증가시킨으로써 광고 수익을 증대시킬 수 있는 점에서 상업적 이용의 성질을 어느 정도 띠고 있다 할 것이지만(원고는, 피고가 썸네일 이미지를 휴대폰 이미지 전송서비스에 이용함으로써 경제적 이익을 취하는 등 원고의 썸네일 이미지를 판매하여 원고의 시장 내지 잠재적 시장을 잠식하고 있으므로 피고의 행위는 저작물의 공정한 이용에 해당하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 원고의 이 사건 사□의 썸네일 이미지에 대하여 실제로 수요자가 존재하여 거래시장이 형성되어 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고 운영의 휴대폰 이미지 전송서비스를 이 사건 사□의 썸네일 이미지에 대한 잠재적 시장이라 본다 하더라도 그 서비스의 주된 이용 연령층, 주로 이용되는 이미지의 유형, 이 사건 사□의 썸네일 이미지의 조악성에 비추어 피고의 행위가 그 잠재적 시장에 미치는 영향 또한 미미해 보인다), ① 현대생활에서 인터넷 이용은 사회구성원 모두에게 보편화된 생활의 일부이고, 인터넷을 통한 정보의 검색은 인터넷 사용에 있어 핵심기능으로 인터넷 검색서비스는 인터넷을 통하여 제공되는 방대한 양의 정보 중에서 그 이용자가 원하는 정보를 쉽고 빠르게 찾아갈 수 잇는 도구를 제공한다는 점에서 그 공공성을 인정할 수 있는 점, ② 피고측의 로봇프로그램은 일반인들이 자유롭게 열람할 수 있는 웹△이트에서만 이미지 등을 검색, 수집하여 피고측 서버로 가져오는 점, ③ 피고의 웹△이트에서 게시하는 원래의 이미지를 축소한 썸네일 이미지는 원 이미지들의 단순환 목록화에 불과하다는 점, ④이 사건 사진은 고도의 예술성을 가진 예술 사진으로 보는 살메에게 정보를 제공한다기 보다는 예술 작품으로서의 심미감을 제공하는 기능이 중시된다 할 것인데, 썸네일 미지지만으로는 원래의 사진이 갖는 심미감을 제대로 표현할 수 없는 점, ⑤이용자가 검색된 썸네일 이미지를 선택하면 그 이미지를 수집한 웹△이트주소를 출처로 나타내는 점 등을 고려하여 보면, 피고가 이미지 검색 서비스를 통하여 이 사건 사진을 썸네일 이미지 형태로 축소하여 게시하는 것이 이 사건 사진에 대한 복제, 전시 행위에 해당한다 하더라도, 이는 공표된 저작물을 정당한 범위안에서 공정한 관행에 합치되게 인용하는 것으로 볼 수 있다.
③ 출처명시의무 이행 여부
저작권법 제 25조에 따라 저작물을 인용하는 자는 그 출처를 명시하여야 하지만(저작권법 제34조 제1항), 위에서 살펴본 바와 같이 피고의 행위가 저작물의 공정한 인용에 해당하는 이상 그 출처명시의무를 이행하지 않았다고 하더라도 그로써 저작재산권의 침해가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 출처의 명시는 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하여야 하는데(저작권법 제34조 제2항), 인터넷상에는 무수히 많은 정보가 존재하고 이러한 정보는 대부분 통제되지 않고 개방되어 있어 이용자들에 의한 복제·전송이나 웹△이트 사이의 링크를 통하여 끊임없이 공유되고 있는 점 등을 고려하여 보며느, 피고가 검색된 썸네일 이미지와 함께 그 이미지를 수집한 웹△이트의 주소를 출처로 명시함으로써 인터넷상에서의 출처명시를 상당한 방법으로 하였다 할 것이므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
(4)소결
따라서, 피고가 이 사건 사진에 대한 썸네일 이미지를 제작하여 피고의 웹△이트에 게시한 행위는 저작권법 제25조에 정한 공정한 이용에 해당하고, 그 이용에 있어 썸네일 이미지의 출처 또한 명시하였으므로, 피고가 원고의 이 사건 사진에 관한 저작재산권인 복제권 및 전시권을 침해하였다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 원고의 저작인격권의 침해 여부
(1) 성명표시권의 침해 여부
(가) 저작권법 제12조 제1항은 저작자는 저작물의 원작품이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가진다고 규정하고, 다만, 같은 조 제2항 단서에 의하여 저작물의 성질, 그 이용목적 또는 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에 그 예외를 인정하고 있다.
(나) 위 인정 사실에 의하면, 비록 피고가 피고의 웹△이트에서 원고의 이 사건 사진을 썸네일 이미지 형태로 게시하면서 원고의 실명을 표시하지 아니하였으나, 앞서 살펴 본 바와 같이 피고가 검색된 썸네일 이미지와 함께 그 이미지를 수집한 웹△이트 주소를 출처로 명시하고 있는 이상, 이 사건 사□의 썸네일 이미지의 이용목적 및 형태, 인터넷의 개방성 정보 접근의 용이성 등을 고려하여 보면, 이는 저작권법 제12조제2항 단서에 의한 부득이한 사정이 있는 경우로서 피고가 원고의 이 사건 사진에 관한 성명표시궈능ㄹ 침해하였다고 할 수 없다.
(2) 동일성유지권의 침해 여부
(가) 저작권법 제13조 제1항은 저작자는 그 저작물의 내용, 형태 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가진다고 규정하고, 다만, 같은 조 제2항 제3호에서 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태에 비추어 부득이하다고 인정되는 범위 안에서, 본질적인 내용의 변경이 없는 한 그 예외를 인정하고 있다.
(나) 위 인정 사실에 의하면, 비록 피고가 원고의 허락 없이 이 사건 사진을 축소하여 썸네일 이미지로 변환시켰으나, 썸네일 이미지는 원래 이미지의 단순한 축소에 불과하여 본질적인 내용에는 변경이 없고, 앞에서 본 이 사건 사진에 대한 썸네일 이미지의 이용 목적 및 그 형태 등을 고려하여 보면, 이는 저작권법 제13조 제2항 제3호가 규정하는 '부득이하다고 인정되는 범위'에 해당한다고 볼 수 있으므로, 피고가 원고의 이 사건 사진에 관한 동일성유지권을 침해하였다고 할 수 없다. 
원고는 피고의 웹△이트에서 제공하는 휴대폰 이미지 전송 서비스 또는 슬라이드쇼 기능을 이용하여 이용자가 이미지의 크기, 밝기, 회전 증 사□의 편집을 할 수 있으므로 원고의 이 사건 사진에 대한 동일성유지권을 침해한 것이라고 주장하나, 슬라이드쇼 기능의 경우 썸네일 이미지가 아닌 큰 이미지를 사용함은 앞서 본 바와 같고, 휴대폰 이미지 전송 서비스의 경우 실제로 잉요자가 원고의 이 사건 사진을 위 서비스를 이용하여 동일성을 훼손하는 결과에 이르렀음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 위 서비스는 이용자가 찍은 사진 등을 휴대폰에 휴대할 수 있도록 편의를 제공하는 것이 그 서비스의 주된 목적으로 보이므로 피고에게 그 침해에 대한 인식이 있다고도 볼 수 없어 원고의 위 주장은 이유 없다. 
(3) 소결
따라서 피고가 원고의 이 사건 사진에 관한 저작인격권인 성명표시권과 동일성 유지권을 침해하였다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 


4. 이 사건 제2사진의 큰 이미지에 관한 판단
가. 원고의 저작재산권 침해 여부
피고는 원고의 명시적인 승낙 없이 에□스파이더로부터 제공받거나 직접 검색로봇을 이용하여 수집한 이 사건 제2사진에 대한 큰 이미지를 피고의 웹△이트 검색 서비스를 통하여 게시한 사실, 큰 이미지는 썸네일 이미지와는 달리 그 크기가 원고의 웹△이트에 게시되어 있는 원래의 사○작품 크기(약 369×278픽셀 상당)와 유사한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위와 같은 큰 이미지는 인용된 내용과 분량이라는 측면에서 볼 때 상당한 내용과 분량일 뿐만 아니라 원래의 사○작품이 가지는 심미감을 상당 부분 충족시킬 수 있어 그 수요를 대체할 가능성이 있는 점, 인터넷 검색 서비스의 공공적인 목적을 위해서는 목록화된 썸네일 이미지만으로도 충분한 점을 고려하면 큰 이미지의 게시는 그 공공적인 목적을 위한 정당한 범위를 넘는 것으로 저작권법 제25조에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고는 이미지 검색 서비스를 통해 이 사건 제2사진을 복제한 큰 이미지 4점을 제시함으로써 이 사건 제2사진에 대한 복제권, 전시권 등 원고의 저작재산권을 침해하였으므로, 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 원고의 저작인격권의 침해 여부
(1) 원고는, 피고가 피고의 웹△이트에서 이미지에 대한 슬라이드쇼 기능과 휴대폰 이미지 전송 서비스를 이용하여 사진을 편집할 수 있게 하는 기능을 제공함으로써 원고가 이 사건 제2사진을 통하여 나타내고자 하는 표현의도를 훼손하였으므로 이 사건 제2사진에 대한 원고의 동일성유지권을 침해한다고 주장한다.
(2) 살피건데, 피고는 2003년 3월경부터 피고의 웹△이트에서 이용자가 개인적으로 보유하고 있는 이미지 또는 이미지 데이터베이스에서 검색한 썸네일 이미지들을 선택하여 크기, 밝기, 색상 등을 편집한 다음 이동통신사의 회선을 이용하여 휴대폰으로 전송할 수 있는 유료 서비스를 개시한 사실, 또한 피고는 2003년 5월경 이미지 검색서비스 체계를 변경하면서 이용자가 이미지의 크기, 밝기, 위치 등을 편집할 수 있는 슬라이드쇼 서비스를 개시한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 실제로 인터넷 이용자가 이 사건 제2사진으로 위와 같은 서비스를 이용하여 원고의 이 사건 제2사진에 대한 동일성을 훼손하였음을 인정할 증거가 없는 이상 피고의 웹△이트에서 위와 같은 서비스가 제공되고 있다는 사실만으로는 원고의 이 사건 제2사진에 대한 동일성유지권이 침해되었다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피고의 책임 면제 여부
(1) 피고의 주장
피고는, 에□스파이더가 피고에게 이 사건 제2사진의 큰 이미지가 포함된 데이터베이스를 제작·공급함으로써 부득이 피고의 웹△이트에 큰 이미지가 게시된 것이고, 피고는 위와 같은 사실을 알고 곧바로 큰 이미지를 데이터베이스에서 삭제하였으므로, 설령 피고의 웹△이트에 큰 이미지가 게시됨으로써 원고의 저작재산권이 침해되었다고 하더라도, 저작권법 제77조 제1항에 의하여 온라인 서비스 제공자인 피고의 책임은 감경 내지 면제되어야 한다고 주장한다.
(2) 판단
(가) 저작권법 제77조 제1항은 온란인서비스제공자가 저작물이나 실연·음반·방송 또는 데이터베이스(이하 '저작물 등'이라 한다)의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물 등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 등 저작권법에 의하여 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 위와 같은 저작권 등의 권리 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다.
(나) 앞서 든 증거에 의하면, 피고는 에□스파이더와 이미지 데이터베이스 제공 계약을 체결하고 '금강산', '철쭉', '소승폭포'에 대한 이미지가 포함된 데이터베이스를 제공받아 피고의 웹△이트에 이를 게시한 사실, 피고는 원고가 에□스파이더와 피고를 저작권법위반혐의로 고소하자 2004. 8. 18.경 '금강산'과 '철쭉'에 대한 이미지를, 2004. 11. 29.경 '소승폭포'와 '눈 덮인 초가'에 대한 이미지를 데이터베이스에서 삭제한 사실은 인정되나, 한편 에□스파이더는 이 사건 제2사진에 대한 저작권 침해가 발생하기 이전에 이미 2001년 7월 말경부터 2002. 9. 30.경까지 사이의 임의로 원고의 홈페이제에서 원고의 사진을 복제하여 100×100 픽셀과 400×400 픽셀의 사진을 제작한 다음 라이스코리아, 야후코리아 등 6개의 포털 사이트에 제공한 혐의로 기소되어 서울지방법원 2003고단4821호로 벌금 1백만원의 유죄 판결을 선고받고, 이에 서울지방법원 2003노8920호로 항소하였으니 항소 기각되고 다시 대법원 2004도1075호로 상고하였으나 상고 기각된 사실, 피고는 위와 같은 사실을 알고 있으면서도 이미지 수집을 외부에 발주시킬 목적으로 에□스파이더와 이미지 데이터베이스 제공계약을 체결한 사실, 피고는 에□스파이더로부터 '금강산', '철쭉', '소승폭포'에 대한 이미지를 제공받아 피고의 웹△이트의 이미지 검색 서비스를 통해 이를 게시하였을 뿐만 아니라 직접 이미지 수집을 재개하는 과정에서 복제한 '눈 덮인 초가'에 대한 이미지를 게시한 사실 또한 인정 할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 자신이 제공하는 이미지 검색 서비스를 통해 직접 큰 이미지를 게시하여 일반 공중이 수신하거나 이용할 수 있도록 제공하였을 뿐만 아니라 그 중 일부는 직접 복제하기도 하였으므로, 온라인서비스에서 다른 사람에 의한 저작물 등에 복제·전송이 이루어진 경우 일정한 요건 하에 온라인서비스제공자의 책임을 감경 내지 면책하기 위한 저작권법 제77조 제1항의 요건에 해당하지 아니함이 명백하므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 나아가 피고가 에□스파이더에 이미지 수집을 외주할 때 이미 에□스파이더가 제공하는 큰 이미지에 저작권법적 문제가 있었음을 인식하고 있었던 이상 피고의 행위에 대한 책임을 감경 또는 면제할 만한 사유가 있다고도 보기 어렵다. 
라. 손해배상의 범위
나아가 피고가 원고에게 배상할 손해배상의 범위에 관하여 살피건데, 저작권법 제93조 제2항에 의하면 저작재산권자가 고의 또는 과실에 의하여 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자가 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다 할 것인데, 원고는 원고의 사진작품 1점을 국내 인터넷 홈페이지 용도로 6개월간 사용하는데 150만 원의 사용료를 받는 사실, 원고는 2004. 8. 10.경 피고의 사이트에서 금강산과 철쭉에 대한 큰 이미지가 검색되는 것을 발견하고 고소한 결과 에□스파이더는 2004. 8. 18.경 데이터베이스에서 위 이미지들을 삭제한 사실, 원고는 2004. 10. 31.경 피고의 사이트에서 소승폭포와 눈 덮인 초가에 대한 큰 이미지가 검색되는 것을 발견하고 고소한 결과 피고는 2004. 11. 29.경 피고의 데이터베이스에서 위 이미지들을 삭제한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고가 배상하여야 할 수액은 '금강산'과 '철쭉'의 큰 이미지에 대한 침해기간에 해당하는 2004. 8. 10.부터 2004. 8. 18.까지 9일간의 이용료에 상응하는 각 72,580원(= 150만원 × 1/6 × 9/31, 원 미만 버림)과, '소승폭포'와 '눈 덮인 초가'의 큰 이미지에 대한 침해기간에 해당하는 2004. 10. 31.부터 2004. 11. 29.까지 한 달간의 이용료에 상응하는 각 250,000원(150만원 × 1/6)의 합계액인 645,160원{=(72,580원 × 2) + (250,000 × 2)} 이라 할 것이다.
원고는 아울러 피고의 저작권 침해행위로 인하여 정신적 고통을 당하였으므로 위자료로 3,100만원의 지급을 구한다고 주장하나, 저작인격권의 침해가 인정되지 않음은 앞서 본 바와 같고, 저작재산권의 침해로 인해 입게 된 정신적 고통은 특별한 사정이 없는 한 그 재산적 손해의 배상에 의하여 회복될 수 없는 정신적 손해가 있다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해라 할 것 인데, 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
마. 소결
따라서 피고는 원고에게 645,160원 및 그 중 145,160원 및 그 중 145,160원(=72,580원 × 2)에 대하여는 '금강산'과 '철쭉'사진에 대한 침해가 발생한 2004. 8. 10.부터, 500,000원(= 250,000원 ×2)에 대하여는 '소승폭포'와 '눈 덮인 초가' 사진에 대한 침해가 발생한 2004. 10. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 항심 판결 선고일인 2005. 7. 26.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.


5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 당심에서 추가한 2004년 7월경부터 2004년 11월경까지 사이에 발생한 피고에 의한 저작권 침해행위에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 이 사건 제1사진에 대한 손해배상청구와 위 당심 추가 청구 중 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이 사건 제1사진에 대한 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가한 2004년 7월경부터 2004년 11월경까지 사이에 발생한 피고에 의한 저작권 침해행위에 대한 청구를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 조용호 판사 김환수 판사 김운호


<형사사건> 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004도1075


<관련자료> 백창훈, “사진에 대한 저작권의 보호범위”, 정보법판례백선(I), 박영사 2006.