헌법 입문

헌법 입문
목차 제1편 헌법총론

- 형사피의자, 피고인을 위한 법원칙과 권리

1. 무죄추정의 원칙

헌법 제 27조 제 4항은 ‘형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.’라고 하여 무죄추정의 원칙을 규정하고 있는바, 피의자는 물론이고 피고인까지도 유죄의 확정 판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 안된다는 원칙이다.

2. 진술거부권 헌법 제 12조 제 2항은 ‘형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.’고 하여 진술거부권을 보장하고 있다. 이를 통해 형사피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이 및 구체적 사회정의의 실현이라는 국가적 이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 생존가치를 보장하려는데 그 의의가 있다.

3. 자백의 증거능력 및 증명력 제한의 원칙

헌법 제 12조 제 7항은 ‘피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 구속의 부당한 장기화 또는 기망’ 등에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정되어 임의성이 없을 때에는 처음부터 증거능력을 부인한다. 한편, 자백의 임의성이 인정되더라도 그 자백이 유일한 범죄의 증거일 때에는 증거능력은 인정하여도 증명력을 제한한다. 

4. 고문을 당하지 아니할 권리

헌법 제 12조는 고문에 의한 자백의 증거능력은 절대적으로 부인된다.

5. 체포, 구속이유 등을 고지 받을 권리 6. 체포, 구속적부심사 청구권

헌법 제 12조는 형사피의자에게 체포, 구속적부심사청구권을 보장하는바, 이는 전격기소된 형사피고인에게 체포, 구속적부심사청구권을 인정하고 있다. 체포, 구속적부심사는 영장 발부의 형식적 사항뿐만 아니라 실질적 사항까지 심사하며, 그 자체로 영장발부에 대한 항공적 성격을 가지므로 항고할 수 없다. 

7. 신속한 공개재판을 받을 권리

헌법 제 27조는 신속한 공개재판을 받을 권리를 규정하고 있는바, 지나치게 재판이 지연되어 재판의 실효성이 떨어짐을 막고, 공개를 통해 객관성과 공정성의 제고한다.

8. 형사보상청구권 9. 형사기록의 열람, 복사 요구권 9. 변호인의 조력을 받을 권리

헌법 제 12조는 변호인의 조력을 받을 권리를 규정하고 있는바, 이는 국가형벌권의 행사에 있어서 국가권력, 특히 수사기관과 대등한 지위를 피의자 등에게 확보해 줌으로써 피의자 등의 신체의 자유를 보장하려는 데에 그 의의가 있다. 
변호인 선임권, 변호인접견교통권, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리, 수용자와의 서신비밀보장, 소송관계 서류의 열람 및 등사, 국선변호인의 조력을 받을 권리, 변호인의 피구속자를 조력할 권리(조력을 받을 피구속자의 기본권과 표리관계)

- 개인정보자기결정권

I. 의의

1. 개념
‘개인정보자기결정권’이란 자신에 관한 정보의 공개와 유통을 스스로 결정하고 통제할 수 있는 권리를 말하는바, 소극적 성격의 사생활의 비밀-자유와는 달리 적극적인 권리이다.
2. 연혁
컴퓨터의 발달로 인한 정보화 사회의 도래로 인하여 개인의 정보 및 기타 비밀정보들이 함부로 수집, 처리되지 않도록 보호의 필요성이 증가하고 있는바, 이러한 의미에서 개인정보자기결정권이란 새로운 개념이 생겨났다.

II. 개인정보자기결정권의 헌법적 근거

1. 학설
학설의 대부분은 개인정보자기결정권이 우리 헌법이 보장하는 권리임을 긍정하나, 그 근거를 ○1 인간의 존엄과 가치를 규정한 제 10조에서 찾는 견해, ○2 사생활의 비밀-자유의 권리를 규정한 제 17조에서 찾는 견해, ○3 헌법 제 10조 및 17조를 종합하여 찾는 견해로 나뉘어 진다.
2. 판례의 태도
대법원과 헌법재판소는 헌법 제 10조와 17조에서 개인정보자기결정권의 근거를 찾고 있다.
3. 검토
개인 정보는 자아의 한 부분으로서, 그러한 정보는 개인의 존엄성 확보의 전제조건이므로, 개인정보자기결정권은 인간의 존엄에 근거를 둔다. 그러나 한편으로는 개인의 사생활의 비밀도 모두 개인정보자기결정권의 보호대상이므로 결론적으로 개인정보자기결정권은 헌법 제 10조와 제 17조 모두에 그 근거를 둔다.

III. 개인정보자기결정권의 주체

개인정보자기결정권이 자연인 이외에 법인과 死者도 포함시키는지 문제되는바, 비록 긍정설의 주장처럼 법인의 명예권 및 死者의 가족과의 관계를 고려할지라도, 원래 사생활권이 생존하는 자연인에게만 인정되는 점을 고려하면 부정설이 타당할 것이다.

IV. 개인정보자기결정권의 내용

개인정보자기결정권의 ‘개인정보’란 개인에 관한 ‘비밀’정보에 한하지 않고, 당해 개인을 식별할 수 있는 개인에 관한 일체의 정보를 의미하는바 다음과 같은 권리를 포함한다.
1. 자기정보 처리금지 청구권
개인정보는 정보주체의 동의아래 수집되어야 하며, 그 이용은 특정된 목적에 부합해야 하고, 다른 목적을 위해 수집된 개인정보와 통합되지 않아야 한다.
2. 자기정보 열람 청구권 및 자기정보 정정 청구권 
3. 자기정보 사용중지-삭제 청구권

- 표현의 자유의 제한원리 I. 표현의 자유의 우월적 지위

표현의 자유가 어떠한 경우에도 제약을 받지 아니하는 자유를 의미하지는 않지만, 표현의 자유는 인간의 존엄에 근거하는 인격의 가장 직접적인 표현으로서 가장 고귀한 인간의 권리인 동시에 민주정치의 존립과 성장을 위해 불가결하므로, 다른 기본권보다 특히 우월적인 지위를 가지며, 따라서 표현의 자유에 대한 합헌성을 판단하는 기준은 엄격할 것이 요청된다.

II. 검열제 및 허가제의 금지

헌법은 제 21조에서 언론-출판에 대한 허가나 검열과 집회-결사에 대한 허가를 인정하지 아니하며 표현의 자유에 있어서의 검열제 및 허가제를 금지하고 있다. 이 때 ‘검열’이란 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 허가받지 아니하면 그 발표를 금지하는 제도로서, 검열의 성립요건으로는, ○1 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ○2 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ○3 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ○4 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 있어야 하며, ○5 표현내용에 대한 사전검열이어야 한다. 허가제는 본질적으로 검열제와 동일하다.

III. 명백- 현존위험의 원칙
명백-현존위험의 원칙이란 미국 판례를 통하여 확립된 원칙으로서, 언론을 규제하기 위해서는 언론이 법률상 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현존하는 위험을 가지고 있음을 입증하여야 한다는 이론이다. 이 때, ‘명백’이란 표현과 해악 발생 사이의 명확한 인과관계를, ‘현존’이란 해악의 발생이 시간적으로 근접해 있음을, ‘위험’이란 공공의 이익에 대한 실질적 해악의 발생개연성을 의미한다.

IV. ‘막연하기 때문에 무효’의 원칙

‘막연하기 때문에 무효’의 원칙, 즉 명확성의 원칙이란 국민의 기본권을 제한하는 법규정이 너무 광범위하거나 애매한 개념을 사용하여 그 의미를 확인할 수 없을 때에는 그 법규정은 ‘막연하기 때문에 무효’가 된다는 원칙이다. 이는 법적 안정성과 예측가능성 담보하고 및 자의적 법 집행 가능성을 배제하기 위함이다. 
이러한 명확성의 원칙은 표현의 자유를 규제할 때에는 보다 특별히 중요한 의미를 가진다. 불명확한 규범에 의해 헌법상 보호받는 표현이 위축될 수 있기 때문이다.

V. 헌법 제 37조 제2항에 따른 기본권 제한

표현의 자유는 또한 헌법 제 37조 2항에 따라 ‘법률로써’ 제한되어야 하고, 그 제한은 목적의 정당성, 수단의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이 갖추어 져야 한다.
명백-현존 위험의 원칙과 제 37조 제 2항의 가중적 요건으로 작용하여, 표현의 자유에 대한 제한이 가해지지 않고는 1) 국가 안전보장, 질서유지, 공공복리가 ‘명백-현존하는 위험’에 봉착하게 되는 경우에만, 2) 과잉금지의 원칙에 따라 ‘명백-현존하는 위험’을 피하기 위해서 필요불가피한 최소한의 제한만이 허용된다. 이 경우에도 그 본질적인 내용은 침해되어서는 안된다.

- 제한 상영가제도 I. 문제의 소재 II.. 표현의 자유의 우월적 지위

표현의 자유가 어떠한 경우에도 제약을 받지 아니하는 자유를 의미하지는 않지만, 표현의 자유는 인간의 존엄에 근거하는 인격의 가장 직접적인 표현으로서 가장 고귀한 인간의 권리인 동시에 민주정치의 존립과 성장을 위해 불가결하므로, 다른 기본권보다 특히 우월적인 지위를 가지며, 따라서 표현의 자유에 대한 합헌성을 판단하는 기준은 엄격할 것이 요청된다.

II. 검열제 및 허가제의 금지

1. 검열의 의의
헌법은 제 21조에서 언론-출판에 대한 허가나 검열과 집회-결사에 대한 허가를 인정하지 아니하며 표현의 자유에 있어서의 검열제 및 허가제를 금지하고 있다. 이 때 ‘검열’이란 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 허가 받지 아니하면 그 발표를 금지하는 제도를 의미한다. 허가제는 본질적으로 검열제와 동일하다.

2. 검열이 요건 검열의 성립요건으로는, ○1 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ○2 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ○3 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ○4 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 있어야 하며, ○5 표현내용에 대한 사전검열이어야 한다. 3. 검열의 절대적 금지

헌법  제 21조 제 2항은 명시적으로 검열을 금지하고 있는바, 헌법 제 37조 제 2항에 의해 국가 안전보장, 질서유지, 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우라도, 언론-출판에 대한 검열은 허용되지 않는다.

III. 사안의 경우 제한상영가제도는 영화등급분류보류제를 폐지하는 대신 도입된 것으로, 제한상영가 영화는 제한된 상영관에서만 상영할 수 있는 제도 이다. 살피건대, 영화를 상영하기 위하여는 영화 상영을 위하여는 등급을 분류 받아야(1, 2요건) 하고, 등급을 받지 않고 상영하면 형사처벌의 대상이 될지라도(4요건), 이러한 형사처벌은 등급심사를 강제하기 위한 것이지 ‘허가를 받지 아니한 의사표현의 금지’를 위한 것이 아니어서(3요건 결여) 그 강제성이 없다. 따라서 검열제에 해당하지 아니한다.

- 알권리 I. 의의

1. 개념
알 권리란 자유롭게 정보를 수령, 수집하거나 정보공개를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 
2. 연혁
국가와 소수의 거대언론매체에 의한 정보의 독점은 정보의 왜곡을 가져오고 이로 인해 ‘사상의 자유시장’의 기능이 제대로 발휘하지 못한다. 또한 오늘날 정보화사회에서의 정보는 유력한 자원이 되고 있다.

II. 알 권리의 헌법적 근거

1. 학설
알 권리에 대한 명문 규정이 없는바, 표현의 자유에서 찾는 견해, 행복추구권에서 찾는 견해, 및 헌법의 다수 조항에서 종합적으로 그 근거를 찾는 견해 등이 있다.
2. 판례의 태도
우리 헌법재판소는 사상-의견의 자유로운 표명은 자유로운 의사 형성을 전제로 하는데, 자유로운 의사의 형성은 정보에 대한 접근이 충분히 보장됨으로써 가능하다고 판시함으로써 알권리의 권리를 표현의 자유에서 찾고 있으나 그 밖의 근거들도 제시하고 있다.
3. 검토
생각건대 알권리는 표현의 자유뿐만 아니라 기타 기본권실현의 전제가 되며 민주적 헌법질서의 기초를 의미하므로, 헌법 전체적 질서와의 연관 속에서 그 근거를 발견하여야 할 것이다.

III. 알 권리(정보공개청구권)의 법적성격 (정보공개청구권은 청구권성만)

1. 알 권리의 자유권성
알 권리가 소극적 측면에서, 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 방해받지 않고 정보를 수령할 수 있는 권리인 ‘정보수령권’을 의미하거나, 일반적으로 접근가능한 정보원으로부터 능동적으로 정보를 수집할 수 있는 권리인 ‘정보수집권’을 의미할 경우에 알 권리는 자유권으로서의 성격을 지니며, 구체적 입법 없이도 헌법에 의해 직접 보장된다.
2. 알 권리의 청구권성
알 권리가 비자발적 정보원으로부터 정보를 공개해줄 것을 요구할 수 있는 권리인 ‘정보공개청구권’을 의미할 때에는 청구권으로서의 성격을 띤다. 다만 그 본질에 대하여 학설의 대립이 있다. 
 (1) 학설

추상적 권리설은, 정보공개청구권이 추상적 권리에 불과하므로 법률에 의해 구체화 되어야만 사법적으로 강제할 수 있는 구체적 권리로 된다는 입장이다. 한편, 구체적 권리설은 사회 구조변화를 헌법적으로 적극 수용하여, 정보공개청구권으로서의 알 권리를 실정법상의 권리로 보아야 한다는 입장이다. 따라서 구체화 하는 입법 없이도 사법적 실현이 가능하다.

(2) 판례의 태도
우리 헌법재판소는 헌법 제 21조에 의하여 직접 알 권리가 보장된다고 판시하여, 구체적 권리설을 취하고 있다.
(3) 검토
알 권리의 청구권적 요소는 자유권을 실현하기 위한 필수조건이며, 해석상 청구권의 보장내용이 제한적이고 명확하므로 청구권적 요소 또한 인정하는 것이 타당하다. 다만, 당해 정보에 직접적 이해관계를 가지는 일정범위의 사람이 청구하므로 그 구체적 권리성이 인정되는 개별적 공개청구권과 달리, 일반적 정보공개청구권은 그 구체적 권리성을 인정하기 힘들므로 그 권리를 인정하기 어렵다.

 정보공개청구권 I. 정보공개청구권의 의의 II. 정보공개청구권의 헌법적 근거

1. 알 권리의 근거
2. 알 권리의 내용
정보수령권, 정보수집권, 정보공개청구권

III. 정보공개청구권의 성격

1. 학설
추상적 권리설, 구체적 권리설
2. 헌재의 판례
3. 검토
(1) 청구권의 특징
(자유권은 일반적으로 입법 없이 이미 존재하는 것으로, 그 보장내용이 제한될 뿐이다. 그러나 국가로부터 일정한 행위나 급부를 요구하는 청구권이 법적으로 관철될 수 있는 개인의 주관적 권리로서 보장되기 위해서는 그 내용과 범위가 법률로 확정되어야 한다. 그러나 알 권리의 청구권적 요소는 자유권을 실현하기 위한 필수조건이며, 해석상 청구권의 보장내용이 제한적이고 명확하므로 청구권적 요소 또한 인정하는 것이 타당하다.
(2) 개별적 정보공개청구권과 일반적 정보공개청구권

i) 개별적 공개청구권 개인의 자유로운 인격발현이나 의사표현에 필요한 특정의 정보에 대하여 직접적 이해관계를 가지는 일정범위의 사람이 청구하는 개별적 공개청구권은 표현의 자유 및 인격권 등에 필수적인 요소이므로 그 구체적 권리성이 인정된다. ii) 일반적 공개청구권

공공기관이 보유하는 모든 정보에 대하여 정보공개를 요구할 수 있는 일반적 정보공개청구권은 표현의 자유 및 인격권 등에 불가결한 요소라 할 수 없으므로 그 구체적 권리성을 인정하기 힘들다.

- 재산권의 보장 I. 재산권 보장

헌법 제 23조 제 1항 1문은 ‘모든 국민의 재산권은 보장된다.’고 규정하고 있다.

1. ‘재산권’의 의의
재산권이란 사적 유용성 및 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리를 의미한다. 이 때 ‘재산가치 있는 구체적 권리’라 함은 경제적 가치가 있는 모든 공법상-사법상의 권리를 의미한다.

2. 재산권 ‘보장’의 의미
재산권 보장에 관하여 ‘보장’한다는 것이 구체적으로 무엇을 의미하는지 문제된다.
(1) 학설

a. 가치보장설 가치보장이란 ‘수인하고 후에 보상을 받아라’는 원칙에 초점을 둔 것으로, 불법적인 재산권침해여도 보상만 해주면 합헌이 될 수 있다는 것이다. 이러한 가치보장은 공용수용 자체에 대해서는 재판상 다툴 수 없게 하고 그 보상에 대해서만 다툴 수 있게 한 데서 비롯된 것이다. b. 존속보장설 존속보장은 개별 재산권자의 재산적 가치가 있는 구체적 권리의 존속을 보장하는 데 일차적인 의의를 둔다. 그 핵심은 재산권영역에 대한 개인의 자유영역을 보호하려는 점에 있으므로 개인에게는 재산을 소유-사용-수익-처분할 권리가 보장된다. (2) 검토 재산권보장의 목적과 기능은 재산권영역에서 자유공간을 확보하고 자신의 생활을 자기 책임하에 형성하는 것을 가능케 해주는 데 있으므로, 존속보장이 타당하다.

3. 재산권의 법적 성격 이에 관해 자유권설, 제도보장설, 권리-제도동시보장설 들의 대립이 있으나, 권리-제도동시보장설이 타당하다. 왜냐하면 법제도로서 사유재산제가 보장되지 않으면 개인의 재산권만 보장될 수 없으며, 개인의 재산권이 부인되면 사유재산제만 존재할 수 없기 때문이다.

II. 재산권의 내용규정 1. 헌법 제23조 제1항 2문의 재산권의 내용 및 한계규정 헌법 제23조 제1항은 후문에 ‘내용과 한계는 법률로 정한다’고 규정하고 있는바, 다른 기본권규정과 달리 그 내용과 한계가 법률에 의해 구체적으로 형성되는 기본권 형성적 법률유보의 형태를 띠고 있다. ‘내용규정’은 추상적-일반적 법규정을 통해 새로운 형태의 재산권을 창설하거나 기존의 재산권자의 법적 지위를 확대한 경우를 의미하고, ‘한계규정’은 기존의 재산권 내용을 축소한 경우를 말하는 것이다. 2. 헌법 제23조 제2항의 재산권의 사회적 제약

(1) 재산권의 사회적 제약의 의의
헌법 제 23조 제2항은 재산권의 사회적 제약에 관한 규정을 하고 있는바, 재산권자의 재산권대상의 이용에 의존해야 하는 비재산권자의 입장을 충분히 고려해야 하는 재산권자의 의무를 의미한다. 재산권자의 이용과 처분에 의해 비재산권자들의 이해를 침해할 수도 있기 때문이다.
(2) 재산권의 사회적 제약의 정도
재산권의 사회적 제약의 정도는 재산권대상의 사회적 연관 및 사회적 기능에 따라 달리지는바, 사회적인 연관성과 기능이 클수록 입법자에 의한 광범위한 제한이 정당화된다.

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3. 재산권의 사회적 제약과 공용침해의 구별

(1) 문제의 소재
 헌법 제23조 제2항에서는 사회적 제약을 명시하고 있고 제 3항에서는 공용침해에 대하여 규정하고 있는바, 사회적 제약과 공용침해의 구별 기준이 무엇인지가 문제된다.

(2) 학설의 대립

이에 관한 학설로는 ‘제산권제한의 정도의 차이’로 보는 경계이론과 ‘완전히 별개의 서로 독립된 제도’로 보는 분리이론이 있다.
1). 경계이론
 i. 의의
사회적 제약이나 공용침해 모두 재산권에 대한 제한이며, 사회적 제약은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우로 보상 없이 감수해야 하는 반면, 공용침해는 재산권의 사회적 제약의 범주를 넘어서는 것으로 보상을 필요로 한다는 것이다. 따라서 보상 의무가 시작되는 경계선의 설정이 이 이론의 핵심이다. 바로 그 경계가 특별희생이며, 특별희생에 해당되면 보상을 요하는 공용침해라는 것이다.
ii. 특별희생여부의 판단기준
형식적 기준설에 따르면, 재산권의 침해를 받는 자의 특정 여부가 특별희생의 기준이다. 즉, 재산권을 침해하는 행위가 일반적 침해인가, 특정인 또는 특정 범위의 개인에게만 해당되는 침해인가 하는 형식적 기준에 의해 판단한다. 한편, 실질적 기준설에 따르면, 당해 제한의 성질-정도가 특별희생의 기준이 된다. 
2) 분리이론
i. 의의
재산권의 사회적 제약과 공용침해를 헌법적으로 서로 다른 독립된 제도로 보고 입법의 형식과 목적에 따라 구분하려고 한다. 이에 따르면, 사회적 제약은 재산권에 관한 권리와 의무를 일반-추상적으로 형성화고 확정하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 것이고, 공용침해는 국가가 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산적 권리를 전면적 또는 부분적으로 박탈하거나 제한하는 것을 뜻한다. 이는 각각 재산권의 내용규정, 수용규정이다.
ii. 위헌성 심사기준의 차이
각각 독립된 별개의 제도이므로, 그 위헌성의 심사 기준도 다른바, 사회적 제약의 경우에는 비례의 원칙, 신뢰의 원칙 등 일반 기본권침해의 판단기준을 적용하여 위헌여부를 판단하며, 공용침해는 공공필요, 보상의 조건하에서 침해여부를 판단한다. 즉, 공공필요에 따라 재산권을 수용-사용-제한하였음에도 보상규정이 없다면 재산권 침해인 것이다.

(3) 판례의 태도 우리 헌법재판소는 분리이론에 따라 사회적 제약과 공용침해를 구별하여 위헌성을 판단하고 있다. (4) 검토 재산권의 자유보장적 기능을 고려한다면, 재산권보장은 ‘가치의 손실’에 대한 보상을 보장하는 것에 그쳐서는 안되고 존속 자체를 보장해야 하는바, 경계이론은 존속보장이 아니라 가치보장의 사고가 깔려 있으므로 타당성이 결여되어 있다. 따라서, 재산권의 존속을 우선적으로 보호함으로써 재산권의 보호를 강화하고자 하는 분리이론이 타당하다.

- 보상규정 없는 공용침해에 있어서 구제 방법 1. 직접 손실보상 또는 손해배상을 청구하는 방법

(1) 학설
직접효력설은 헌법 제 23조 제3항으로부터 직접적으로 손실보상청구권이 나온다고 보아 보상규정이 없는 경우에도 헌법 제 23조 제3항을 근거로 손실보상청구를 할 수 있다고 한다.
위헌무효설은 보상규정을 두고 있지 아니한 법률은 위헌무효라고 한다. 따라서 보상규정이 없는 법률에 의한 재산권침해는 결국 위헌무효이므로 손해배상을 청구할 수 있다고 한다.
유추적용설은 보상규정이 없다고 하더라도 헌법 제 23조 제 3항 및 기타 관계규정의 유추적용을 통하여 손실보상을 청구할 수 있다고 한다.

(2) 검토 직접효력설과 유추적용설은 보상을 법률로써 한다고 규정하는 헌법의 규정에 비추어 타당성이 없고, 위헌무효설은 수용 당시 공무원의 고의-과실을 인정하기 어려우므로 부적절하다.

2. 입법부작위 헌법소원

살핀 바와 같이 국가에 대해 직접 보상이나 배상을 청구하기 어려우므로, 입법을 통한 보상을 검토해 볼 수 있다.
23조 3항은 결부조항으로 해석하기 어렵기 때문에 보상규정이 없는 수용법률 자체가 위헌이 되는 것이 아니라 보상규정의 미비만이 위헌이다. 또한 23조 3항은 손실보상에 관한 입법의무를 명시적으로 위임하고 있으므로, 입법부작위에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.

3. 국회 입법부작위에 대한 국가배상청구

헌법재판소의 입법부작위에 대한 위헌결정에도 불구하고 국회가 상당기간 권리구제를 위한 입법행위를 하지 아니할 때에는 국가를 상대로 국가배상법상의 손해배상청구를 할 수 있다. 이는 국회가 국민의 기본권을 무시하거나 경시하는 것으로, 불법행위의 구성요건인 고의 또는 과실로 인한 위법성에 해당한다고 볼 수 있기 때문이다.

- 사생활의 비밀과 자유의 제한 1. 사생활의 비밀 자유와 언론의 자유

사생활의 비밀은 현실적으로 언론매체에 의해 자주 침해되고 있으며, 그 파급효과가 회복할 수 없을 정도로 크므로, 양자의 조화가 필요한바, 다양한 기준이 제시된다.

(1) 인격영역이론

독일 판례와 학설에 의해 발전된 이론으로, 개인의 생활영역을 가장 개방적인 영역인 공개적 영역에서 가장 폐쇄적 영역인 내밀영역에 이르기까지 단계적으로 분류하여, 사생활의 비밀이 어떤 영역에 속하는 사항이냐에 따라 공개가 인정될 수 있는지 여부 및 정도가 달라지게 된다.
1) 내밀영역
인간의 자유의 최종적이고 불가침적인 영역으로 핵심적 자아의 영역이다. 양심영역이나 성적영역이 이에 속하며, 절대적으로 보호된다.

2) 비밀영역

사회통념상 이성적인 평가를 할 경우 공공에게 노출되어서는 안될 영역으로, 개인 서신, 대화, 일기장과 같은 것이다. 비밀영역에 속하는 사항은 본인 동의 없이는 공개할 수 없고, 동의한 방식에 따라 공개하여야 한다.
3) 사적영역
친밀한 범위 내에서 이루어지는 일상생활의 영역으로, 질병, 다툼, 이혼 등이 이에 속한다. 사적영역에 속하는 사항은 이익형량하여 정보의 이익이 당사자 개인의 이해보다 우월한 경우에, 동의 없이도 공표할 수 있다.
4) 사회적 영역
개인이 대외적으로 등장하여, 개인적 관계가 없는 모든 사람들에게 원칙상 인정될 수 있으나 공공에의 의식적 지향성이 결여된 경우이다. 이 영역에 속하는 사항은 자유롭게 보도할 수 있으나 원칙적으로 보도여부의 결정권은 당사자에게 유보되어 있다.
5) 공개적 영역
공중에 향해진 영역으로, 모든 사람에 의해 인식될 수 있고 인식되어야 할 영역이다. 사회정치적 영역이나 국가영역이 이에 해당한다. 이 영역에 속하는 사항은 폭로로부터 인격권적 보호가 존재하지 않는다. 다만, 영리적 목적으로 이용하는 것까지 허용되는 것은 아니다.

(2) 권리포기이론

자살자와 같이, 일정한 사정하에서는 사생활의 비밀과 자유를 포기한 것으로 간주한다는 이론이다. 본인의 진의와 관계없이 권리포기를 의제하는 문제가 있다.

(3) 공적인물이론 공적 인물은 공적 관심의 대상이기 때문에 사생활을 공개하는 것이 원칙적으로 사생활의 비밀을 침해하는 것이 아니라는 이론이다. 그러나 이 경우에도 공적 생활이나 공적 이익과 관련 없는 경우에는 사생활이 침해되어서는 안된다. (4) 공공이익이론 국민의 알 권리의 대상이 되는 사항은 국민에게 알리는 것이 공공의 이익이 된다는 이론으로, 보도 내용을 보도적 가치, 교육-계몽적 가치, 오락적 가치로 계열화하고, 이 중 보도적 가치는 사생활의 비밀보다 우월하고, 교육-계몽적 가치는 사생활의 비밀과 비교형량하여야 하며, 오락적 가치는 사생활의 비밀이 우월하다는 것이다. (5) 공적기록이론

공적 기록에서 얻은 자료의 공표는 원칙적으로 사생활의 비밀을 침해하는 것이 아니라는 이론이다.