형법 입문

서론

형법의 의의・성격・기능

형법의 의의

형법이란 (i) 범죄를 구성요건으로 (ii) 형벌 및 보안처분을 그 법률효과로 삼는 법규범의 총체를 말한다.

형법의 기능

형법은 범죄인의 자유박탈을 수단으로 일반시민의 법익을 보호하므로 보장적 기능과 보호적 기능은 반비례관계에 있게 된다. 자유주의・개인주의를 지향하는 오늘날의 형법에 있어서는 국가의 자의적인 형벌권행사를 억제하여 개인의 자유와 권리를 보장하려는 형법의 보장적 기능이 더욱 중시되어야 한다. 즉 현실적으로는 보호적 기능에 비해 열등한 지위에 있는 보장적 기능에 상대적 우위를 두는 것이 바람직하다. 미국 연방대법관 벤자민 N. 카도조는 이렇게 고백하였다: “강자(연방검찰)와 약자(피고인)간의 재판을 할 때 어느 쪽에도 기울지 않겠다고 한 재판은 지금 생각해 보면 강자 측에 기운 재판이었고, 약자 측에 조금 기울었다고 생각하며 한 재판은 지금 생각해 보면 오히려 중립적이었음을 알게 되었다”.

보호적(保護的) 기능

일정한 범죄에 의하여 침해될 국가공동체 또는 사회질서의 기본적 가치(법익, 사회윤리적 행위가치)를 형법이 보호하는 기능을 말한다. 사회구성원들에 의해 사회윤리적으로 무가치하여 비난의 가치가 있다고 평가된 행위 중에서 인간의 평화로운 공동생활을 위하여 금지가 불가피하다고 판단된 행위만이 형법적 금지의 대상이 된다. 이와 같이 법은 도덕의 최소한이고, 형법은 도덕의 등뼈로서 기능하므로 형법에는 당연히 사회윤리적 가치판단이 표명되어 있다. 따라서 형법인 법익침해라는 결과 그 자체뿐 아니라 그러한 결과를 야기한 행위 자체에 대한 사회윤리적 가치도 형법의 보호대상에 포함된다.

보장적(保障的) 기능

형법이 국가 형벌권의 한계를 명백히 하여 자의적 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능을 말한다. 보장적 기능은 범죄와 형벌을 미리 성문의 법률을 통하여 명확히 규정할 것을 요청하는 죄형법정주의의 뒷받침을 받을 때에 잘 수행될 수 있다. 다시 말해서, 이러한 보장적 기능이 잘 수행되기 위해서는 형법은 법치국가적 정형성을 구비하여야 하는데, 법치국가적 정형성은 일차적으로 범죄유형과 그에 부과되는 형벌의 종류 및 양을 미리 성문화된 법률의 규정을 통해 예고하는 것에서 확보된다. 형법의 사회윤리적 행위 가치보호기능은 사회윤리에 적합한 행위 그 자체를 보호하는 것이며 불법과 관련해서는 보호되는 사회윤리적 행위가치를 침해하는 것이 행위반가치(行爲反價値)로 나타난다.

사회방위적 기능

형법이 범죄로부터 사회를 방위 보존하고 사회의 안녕질서를 유지하기 위한 기능을 말한다.

규제적 기능

일정한 범죄에 대하여 일정한 형벌을 과할 것을 예고함으로써 당해 범죄에 대한 국가의 규범적 평가를 밝히는 기능을 말한다.

기능에 관한 이론

보충성의 원칙

형법은 법익보호가 다른 수단에 의하여 불가능한 경우의 최후의 수단이 되어야 한다는 원칙을 말한다.

비범죄화이론

형벌의 기능을 사회존립에 불가결한 사회적 기능의 보호에 제한해야 한다는 이론을 말한다.

형법이론

형법이론이란 형법의 기본관념에 관한 지도이념이 되는 법철학적 이론으로서 ①형벌이론과 ②범죄이론을 말한다. 고전학파(古典學派)는 개인주의・자유주의・합리주의・공리주의・권력분립・법치국가 사상에 기초한 계몽주의 형법 사상을 배경으로 하여 형성되었다. 반면에 근대학파(近代學派)는 자본주의의 고도화에 수반된 범죄(누범・소년범 등) 격증현상에 직면하여 고전학파의 관념적 형법이론 및 응보형주의에 의해서는 범죄를 예방할 수 없다는 인식에서 출발하였다. 이들은 실증주의적 방법으로 형법학을 연구하였다. 근대학파는 사회방위론(=범죄로부터 사회를 방위하려는 사회적 국가관)에 근거하여 형성되었다. 이들 학파에 따라 형벌이론과 범죄이론에 있어서 서로 다른 관점을 보인다.

형벌이론

형벌이론이란 범죄에 대하여 형벌을 과하는 목적 내지 근거, 즉 형벌의 본질을 어떻게 이해할 것인가에 관한 응보형주의와 목적형주의의 대립된 주장을 말한다.

응보형(應報刑)주의(=절대설)

형벌의 본질을 범죄에 대한 정당한 응보라고 이해하는 사상으로 후기 고전학파에 의하여 주장된 이론을 말한다. 다시 절대적 응보형주의와 상대적응보형주의로 나뉜다.

절대적 응보형주의

형벌에는 응보 이외에 범죄예방과 같은 목적이 존재할 수 없고 오직 응보 그 자체를 자기 목적으로 한다는 이론을 말한다.

상대적 응보형주의

형벌이 범죄의 규범적 의미를 명백히 함으로써 행위자 본인이나 사회일반인의 규범의식을 각성, 강화시키고 범죄행위로 나아가지 않도록 동기를 부여하기 위하여 가해지는 것이라고 주장하여 형벌의 범죄억지 목적을 중시한 이론을 말한다.

목적형(目的刑)주의(=상대설)

근대학파의 주장으로서, 목적형주의(=교육형주의)란 형벌의 본질을 장래의 범죄를 예방하여 범죄로부터 사회를 방위하려는 목적을 위한 수단으로 이해하려는 사상을 말한다.

일반예방주의

고전학파의 주장으로서, 범죄예방의 대상을 사회일반인에게 두고 형벌에 의하여 사회일반인을 위혁(威嚇)・경계함으로써 범죄를 범하지 못하도록 하여 범죄예방의 효과를 얻으려는 사상을 말한다. 위험형법은 응보(책임)보다는 예방사상을, 특별예방・소극적 일반예방보다는 적극적 일반예방사상을 형사입법이 정당성을 위한 논거로 제시하면서, 위험형법은 이제 새로운 법익이 아니라 새로운 행위를 형법적 통제의 대상으로 삼아야 한다고 한다. 그리하여 위험형법에서는 ① 형법의 보충적 법익보호사상의 완화 또는 포기, ② 결과범 이전 단계의 광범위한 처벌을 통한 처벌의 전경화(前傾化)현상 초래 등 예방입법・상징입법의 경향을 긍정적으로 받아들이기 때문에 위험형법은 사회보호적 기능 및 법인보호적 기능을 수행하는 반면, 법치국가적 형법의 지주인 보충성 원칙 및 형법의 보장적 기능을 손상시킬 우려가 있다.

심리강제설

일반국민에게 범죄를 행함으로써 얻어지는 쾌락보다 범죄에 대하여 과해지는 불쾌의 고통이 더 크다는 것을 알게하는 심리적 강제에 의하여 범죄예방의 목적을 달성하려는 견해를 말한다.

특별예방주의

근대학파의 주장으로서, 범죄예방의 대상을 범죄인 그 자체에 두고 형벌은 범죄인이 다시 범죄를 범하지 않도록 예방함을 그 목적으로 하는 사상을 말한다.

교육형설

범죄를 범죄인의 반사회적 성격의 징표라고 하고, 범죄예방의 방법으로서의 형벌은 범죄인의 반사회적 성격을 교육 개선하는데 있다는 견해를 말한다.

범죄포화의 법칙

범죄는 사회에 수반되는 필연적 산물로써 일정 양의 원인적 요소가 존재하는 사회에는 이에 대응하는 범죄가 발생한다고 보는 법칙을 말한다.

범죄이론

범죄의 본질을 파악함에 있어서 범죄평가의 중점을 어디에다 두어 고찰할 것인가 관한 객관주의를 주장하는 고전학파와 주관주의를 주장하는 근대학파의 대립을 말한다.

객관주의(고전학파)

고전학파는 형벌론에 있어서 객관주의(=범죄에 대한 형법적 평가의 중점을 외부적인 행위와 결과에 두고 형벌의 종류와 경중(輕重)도 이에 상응하여야 한다는 견해)와 형벌과 보안처분에 있어서 이원(二元)주의(=응보형 주의의 견지에서 부정기형을 배척하고 형의 집행유예를 부정하여 형벌과 보안처분을 엄격히 구별하여 보안처분은 형벌이 아니므로 형법에 규정될 수 없다는 것)를 주장한다. 고전학파는 죄형법정주의를 강조한다.

주관주의(근대학파)

근대학파는 주관주의(범죄에 대한 형법적 평가의 중점을 외부적 행위와 결과를 야기시킨 행위자의 반사회적 성격에 두고 이를 형벌평가의 대상으로 하여야 한다는 견해)와 형벌과 보안처분에 있어서 일원(一元)주의를 주장한다. 근대학파는 죄형법정주의의 폐지 내지 완화를 주장하였다.

죄형법정주의

죄형법정주의(罪刑法定主義)란 어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 성문의 법률에 규정되어 있어야 한다는 원칙을 말한다. 죄형법정주의는 법률에 의하여 국가형벌권의 남용을 제한함으로써 국민의 자유와 권리를 보장하려는 원칙이므로 형법의 보장적 기능의 실현과 관계가 깊다. 다만 죄형법정주의는 국가형벌권의 확장 및 자의적 행사로부터 시민의 자유를 보장하는 보장적 기능을 수행하는 것이 핵심이지만, 한편으로는 형벌을 예고하여 사회적 갈등상황 속에서 국민들로 하여금 규범을 준수하도록 하며 잠재적 범죄인으로서의 일반인에게 법의식을 내면화시키는 기능(적극적 일반예방기능)도 수행한다.

관습형법금지의 원칙

범죄와 형벌은 성문의 법률에 규정되어야 하고 관습법에 의하여 가벌성을 인정하거나 형을 가중하여서는 안된다는 원칙을 말한다.

형법불소급(소급효금지의 원칙)의 원칙

형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대해서만 적용되고 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용할 수 없다는 원칙을 말한다.

명확성의 원칙

형법은 범죄의 구성요건과 그법적 결과를 일반인이 사전에 알 수 있도록 명확히 규정해야 한다는 원칙을 말한다.

절대적 부정기형금지의 원칙

범인에게 선고할 형은 정기형이어야 하고, 부정기형은 금지된다는 원칙을 말한다.

유추해석금지의 원칙

법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하려는 것을 금지하는 원칙을 말한다.

적정성의 원칙

범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용은 기본적 인권을 실질적으로 보장할 수 있도록 적정해야 한다는 원칙을 말한다.

1주차 강의 및 공부 목표

형법 제1조-제8조: 죄형법정주의, 형법의 적용범위

1. 제1조: 죄형법정주의/ 형법의 시간적 적용범위

• 제1조

2. 제2조-제8조: 형법의 장소적 적용범위

• 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조

형법전 총칙 제2장 죄: 실무에서 의미 있는 범죄의 종류와 기본범죄(즉 고의 기수범)의 성립요소, 특히 구성요건요소

• 제17조: 인과관계: 인과관계를 발생된 결과를 행위자의 행위에 의한 것으로 귀속시키는 데에 필요로 하는 행위와 결과 사이의 연관관계를 말한다. 인과관계는 구성요건의 내용으로서의 결과의 발생을 필요로 하는 결과범에서만 논의되는 것이며, 거동범에서는 문제되지 않는다.

I. 인과관계의 본질: 형법상의 인과관계는 법적 가치판단에 속하는 귀책관련의 문제로서, 철학이나 자연과학상의 인과개념과는 다르다. (통설)

1. 철학적 인과개념과의 치이

철학적 인과개념이 결과에 대한 원인은 모두 등가적으로 보고 분리고찰을 허용하지 않는 데 대하여, 형법적 인과개념은 공동작용한 다른 원인은 의도적으로 제거하고 구성요건에 해당하는 행위만을 분리하여 결과에 대하여 원인이 되는가를 검토한다.

2. 자연과학적 인과개념과의 차이

자연과학적 인과개념은 현실적으로 작용하고 측정할 수 있는 원인만을 문제로 삼기 때문에 현실적으로 작용하는 실체가 없고 측정이 불가능한 부작위의 인과성을 부정하지 않을 수 없으나, 형법적 인과개념은 법적, 사회적 평가를 받는 규범적 개념이므로 부작위의 인과석도 긍정할 수 있다.

II 인과관계의 유형

1. 기본적 인과관계

2. 이중적 또는 택일적 인과관계

3. 누적적 또는 중첩적 인과관계

4. 가설적 인과관계와 현실적 인과관계

5. 비유형적 인과관계

6. 단절적 인과관계

III. 인과관계에 관한 학설

1. 조건설(등가설)

2. 원인설(개별화설)

3. 상당인과관계설

4. 중요설

5. 합법적 조건설

• 제19조: 독립행위의 경합(동시범)
• 제13조: 범의(고의)

의의: 고의란 객관적 구성요건요소에 해당하는 사실(주체, 객체, 행위, 결과, 인과관계)를 인식하고 그 내용을 실현하려는 의사를 말한다. 여기서 '인식'은 고의의 지적 요소이고 '의사'는 고의의 의지적 요소가 된다.

고의의 본질: 형법 13조는 소극적으로 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 고의범이 성립하지 않는다고 규정하고 있을 뿐 적극적으로 고의의 구성요소가 무엇인지 밝히고 있지 않기 때문에 이에 대한 해명은 학설에 맡겨져 있다고 볼 수 있다. 종래 고의의 본질에 관하여는 인식설과 의사설의 대립이 있었다.

I. 인식설(표상설, 가능성설)

II. 의사설

3. 절충설

고의의 체계적 지위 I. 책임요소설

고의를 과실과 함께 책임요소 내지 책임형식으로 파악하는 견해이다. 인과적 행위론에 기초한 고전적, 신고전적 범죄체계에서 주장되었다. 이 설에서는 고의가 성립하기 위해서는 구성요건의 객고ㅘㄴ적 요소에 대한 인식 이외에 위법성의 인식도 필요하다고 보며, 전자를 특히 '사실적 고의'라고 부른다. 이 입장에서는 구성요건의 단계에서는 고의범과 과실범의 구별이 불가능하다.

II. 구성요건요소설 목적적 행위론에 기초한 목적적 범죄체계에서는 고의를 과실과 함께 일반적인 주관적 구성요건요소로 보고 이러한 의미에서의 고의를 '구성요건적 고의'라고 부른다. 구성요건적 고의가 성립하기 위해서는 객관적 구성요건요소에 대한 인식만 있으면 되고 위법성의 인식은 필요치 않으며, 위법성의 인식은 고의와 분리되어 독자적인 책임요소가 된다.

III. 이중적 지위설

고의의 내용(성립요건)

1. 책임요소설

• 제15조 제1항: 사실의 착오

착오라 함은 행위자의 주관적 인식과 객관적 실재가 일치하지 않는 것(즉, 주관과 객관의 불일치)을 말한다. 착오가 있는 경우에 이를 어떻게 취급하여야 할 것인가에 관한 이론을 착오론이라고 한다.

2. 소극적 착오와 적극적 착오

3. 사실의 착오와 법률의 착오

형법은 착오를 사실의 착오(제15조)와 법률의 착오

2주차 강의 및 공부 목표

위법성조각사유

1. 정당방위(제21조)
2. 긴급피난(제22조)
3. 자구행위(제23조)
4. 피해자의 승낙(제24조)
5. 정당행위(제20조)

책임조각(무죄) 내지 책임감경(형벌감경) 요소

1. 책임능력자? --> 형사미성년자(제9조)/ 심신상실자(제10조 제1항) 심신미약자(제10조 제2항) 원인에 있어서 자유로운 행위(제10조 제3항), 농아자(제11조)

2. 법률의 착오(제16조)

3. 강요된 행위(제12조)와 기대가능성

제3주차 강의 및 공부 목표

특수한 범죄유형

1. 과실범(제14조)

2. 결과적 가중범(제15조 제2항)

3. (부진정)부작위범(제18조)

4. 예비죄(제28조)와 미수범(형법총칙 제2장 제2절)---->장애미수(제25조), 중지(미수)범(제26조), 불능(미수)범(제27조)

5. 넓은 의미의 공범(형법총칙 제2장 제3절)

공법이란 넓은 의미에서는 2인 이상이 가공하여 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 말한다.

- 공동정범(30조)

- 간접정범(제24조)

- 교사범(제31조)

- 방조범. 종범(제32조)

- 공범과 신분(제33조)

6. 죄수와 형벌(보안처분); 형법 총칙 제2장 제4절 이하

• 참고: 형법총칙의 사례강의에서 형법각칙의 많은 범죄구성요건이 언급됨/ 따라서 형법각칙에 관한 기본강의도 이를 통해 실현되는 것임.

용어정리

형벌의 시간적 효력

어떤 시기에 발생한 범죄에 대하여 어떤형법을 적용시킬 것인가에 관한 문제를 말한다.

행위시법(구법)주의

구법의 추급효를 인정하는 것으로 사후법금지원칙이나 죄형법정주의의 원칙을 근거로 하여 범죄를 범한 행위시의 형법을 적용해야 한다는 견해를 말한다.

재판시법(신법)주의

신법의 소급효를 인정하는 것으로 범죄 후 형법이 개정되면 법관은 그 개정된 신법을 적용해야 한다는 견해를 말한다.

한시법

형벌법규의 형식적인 규정을 중시하여 일정한 유효기간을 명시하여 제정된 법률을 말한다.

추급효인정설(적극설)

한시법인 이상 특별규정이 없더라도 그 유효기간의 경과 후에도 유효기간 중의 위법행위를 당연히 처벌할 수 있다는 견해를 말한다.

추급효부인설(소극설)

한시법의 유효기간이 경과한 후에는 추급효를 인정하는 명문의 규정이 없는 한 유효기간 중의 위반행위를 처벌할 수 없고 형사소송법 제326조 4호에 의거 면소판결을 받아야 한다는 견해를 말한다.

동기설(절충설)

한시법의 실효의 동기를 따져서 추급효를 인정할 것인가의 여부를 결정해야 한다는 견해로서 법률변경의 동기가 입법자의 법적 견해의 변경에 기인한 것인가 단순한 사실관계의 변화에 기인한 것인가를 구별하여, 후자의 경우에만 추급효를 인정하여야 한다는 견해이다.

백지형법

형벌의 전제가 되는 구성요건의 전부 또는 일부가 같은 법률 중의 다른 법조나 다른 법률 명령 또는 행정처분에 위임되어 있어서 그 자체에 보충될 공백을 가진 형벌법규를 말한다.

형벌의 장소적 효력

어떤 장소에서 발생한 범죄에 대하여 어떤 형법이 적용되는가의 문제를 말한다.

속지주의

자국의 영역 안에서 발생한 모든범죄에 대하여 범죄인의 국적을 불문하고 자국형법을 적용한다는 원칙을 말한다.

속인주의

자국민의 범죄에 대하여는 범죄지의 여하를 불문하고 자국형법을 적용하다는 원칙을 말한다.

보호주의

자국 또는 자국민의 이익을 침해하는 범죄에 대하여는 범죄인의 국적과 범죄지의 여하를 불문하고 자국형법을 적용한다는 원칙을 말한다.

세계주의

범죄지, 범죄인의 국적 불문하고 문명국가에서의 공통적으로 인정되는 세계적 법익을 침해하는 행위에 대하여 자국형법을 적용한다는 원칙을 말한다.

형벌의 인적 효력

형법이 어떤 사람에게 적용되는가의 문제를 말한다.

제 2 편 범죄론

제 1 장 범죄의 기본개념

범죄

사회적 유해성을 지닌 행위 또는 문화규범에 반한 행위라고 할 수 있지만 좁은 의미로는 법적으로 보호되는 생활리익 또는 가치라고 하는 법익을 침해 또는 위협하는 반사회적 행위를 말한다.

절대적 범죄개념

국가 법질서와 무관한 자연적 범죄의 개념을 말한다.

상대적 범죄개념

국가가 법률로 규정한 법률에 의한 범죄의 개념을 말한다.

형식적 범죄개념

구성요건에 해당하고 위법하고 책임있는 행위를 말한다.

실질적 범죄개념

국가가 보호하는 사회생활상의 이익, 가치를 위협하는 반사회적 행위를 말한다.

권리침해설

범죄의 본질이 개별적인 권리를 침해하는 데 있다는 견해를 말한다.

법익보호설

범죄의 본질이 법률상 보호되어 있는 생활리익 내지 가치라고 하는 법익을 침해하거나 침해할 위험에 있다는 견해를 말한다.

의무위반설

범죄의 본질이 사회질서 내지 법익을 침해하지 아니 할 의무를 위반한 데 있다는 견해를 말한다.

구성요건해당성

구체적 사실이 범죄의 구성요건에 해당하는 성질을 말한다.

위법성

구성요건에 해당하는 행위가 법률상 허용되지 않는 성질을 말한다.

책임성

해당 행위를 한 행위자에 대한 비난가능성을 말한다.

객관적 처벌조건

범죄의 성부와 관계없이 형벌권의 발생을 좌우하는 외부적 객관적 사유를 말한다.

인적 처벌조건

이미 성립한 범죄에 관하여 행위자의 특별한 신분관계 또는 태도로 인하여 형벌권의 발동이 저지되는 인적 사정을 말한다.

인적 처벌조각사유

범죄는 성립되나 행위당시에 존재하는 특별한 신분관계로 인하여 가벌성이 배제되는 사유를 말한다.

인적 처벌소멸사유

가벌적행위 후에 발생한 행위자의 특별한 태도에 따라 이미 성립한 가벌성을 소급적으로 소멸시키는 사유를 말한다.

소추조건

범죄가 성립하고 형벌권이 발생한 경우라도 그 범죄에 대하여 형사소송법상 소추를 하기 위하여 필요한 조건(소송조건)을 말한다.

친고죄

공소제기를 위하여 피해자 기타 일정한 고소권자의 고소를 필요로 하는 범죄를 말한다.

상대적 친고죄

친족상도례의 경우와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있음으로써 비로소 친고죄로 되는 범죄를 말한다.

절대적 친고죄

상대적 친고죄 이외의 친고죄를 말한다.

반의사불벌죄

피해자의 명시한 의사에 반해서는 소추할 수 없는 범죄를 말한다.

실질범

결과범이라고도 하며 범죄가 성립하기 위해서는 행위이외에 이에 기한 일정한 결과의 발생을 구성요건의 내용으로 하는 범죄를 말한다.

형식범

거동범이라고도 하며 결과의 발생을 요하지 않고 법에 규정된 일정한 행위만 있으면 구성요건이 충족되는 범죄를 말한다.

침해범

구성요건적 실행행위에 의하여 법익이 현실적으로 침해될 것을 요구하는 범죄를 말한다.

위태범

위험범이라고도 하며 구성요건적 실행행위에 의하여 법익이 현실적으로 침해될필요는 없고 단지 그 침해의 위험성만 있으면 성립되는 범죄를 말한다.

추상적 위태범

일반적 위태범이라고도 하며 법익침해의 현실적 위험성을 필요로 하지 않고 일반적인 위험성만 있으면 가벌성이 인정되는 범죄를 말한다.

구체적 위태범

법익침해의 현실적 위험의 발생을 요건으로 하는 범죄를 말한다.

즉시범

구성요건적 실행행위가 시간적 계속성을 필요로 하지 않고 실행행위에 의하여 일정한 법익의 침해 또는 침해의 위험성이 있으면 바로 완성되고 종료되는 범죄를 말한다.

계속범

구성요건적 실행행위가 법익침해에 대하여 일정한 시간적 계속을 하는 범죄를 말한다.

상태범

구성요건적 실행행위에 의하여 법익의 침해가 발생함으로써 기수가 되어 종료하지만 기수이후에도 위법상태가 계속되는 범죄를 말한다.

일반범

누구나 정범이 될수 있는 범죄를 말한다.

신분범

행위자의 특정한 신분이 범죄의 성부를 결정하는 구성요건요소로 되어 있거나 그 특정한 신분으로 인하여 법정형이 가중 또는 경감되는 범죄를 말한다.

신분

일반적으로 남녀의 성별, 내외국인의 구별, 친족관계 또는 공무원인 자격 뿐만 아니라 범인의 인적 관계인 특수한 지위 또는 상태를 말한다.

진정신분범

일정한 신분자만이 구성요건요소로서의 행위주체가 될 수 있는 범죄를 말한다.

부진정신분범

신분이 없어도 범죄가 성립하나 행위자의 신분이 형의 가중 또는 감경사유로 되는 범죄를 말한다.

자수범

정범 자신이 구성요건적 행위를 직접 실행하여야 하고 타인을 도구로써 이용하는 간접정범의 형태로서는 실현할 수 없는 범죄를 말한다.

진정자수범

간접정범의 형태로는 범죄의 실행이 불가능한 범죄를 말한다.

부진정자수범

간접정범이 될 수 있는 신분자는 간접정범도 될 수 있으나 그 반대의 경우에는 간접정범도 될 수 없는 범죄를 말한다.

목적범

범죄구성요건 중에 객관적 요소를 초과하는 일정한 주관적 목적을 필요로 하는 범죄를 말한다.

단절된 결과범

행위자가 기도한 목적이 당해 행위나 그 부수현상에 의하여 실현되고 목적의 실현을 위한 별개의 행위가 개입할 여지가 없는 목적범을 말한다.

단축된 이행위범

그 목적의 실행을 위해서는 행위자의 구성요건적 행위만으로는 부족하고 행위자 또는 제3자의 별개의 행위가 필요한 목적범을 말한다.

진정목적범

일정한 목적이 있어야 비로소 그 행위의 불법성이 인정되는 목적범을 말한다.

부진정목적범

일정한 목적의 존재가 행위의 불법을 가중 또는 감경하는데 영향을 주는 목적범을 말한다.

경향범

행위자의 주관적인 행위경향이 구성요건요소로 되어있거나 범죄유형을 함께 규정하고 있는 범죄를 말한다.

표현범

행위자의 내면적인 지식상태의 굴절, 모순과정을 표현해주는 범죄를 말한다.

망각범

행위시에 그 행위에 관한 의식이 없음으로 인하여 결과가 발생한 경우의 범죄, 즉 인식없는 과실에 의한 부작위범을 말한다.

행위

의사와 표현의 통일체로서 의사가 외부적으로 표현된 상태, 즉 주관적 내부적인 의사와 객관적외부적인 표현의 통일체를 말한다.

결과

행위에 의하여 외부에 나타난 외계의 변동을 말한다.

행위개념의 한계기능

형법적 의미에서의 행위와 비행위를 구별하여 구성요건의 판단에 앞서 애당초 형법적 판단의 대상이 될 수 없는 행태를 형법적 고찰로부터 배제하는 기능을 말한다.

행위개념의 분류기능

기초요소로서의 기능이라고도 하며 형법상 의미가 있는 모든 종류의 인간의 행위를 하나의 통일개념으로 파악하는 기능을 말한다.

행위개념의 결합기능

형법체계 전체를 관통하면서 체계의 중추를 형성하는 기능을 말한다.

인과적 행위론

의사(모종의 의사)에 기한 신체적 동작 또는 태도의 결과로써 일정한 사실이 발생하면 행위가 있다고 하는 견해를 말한다.

목적적 행위론

인간의 행위를 단지 인과적 사건으로 볼 것이 아니라 일정한 목적을 실현하기 위한 목적추구활동으로 파악해야 한다는 견해를 말한다.

사회적 행위론

행위를 하나의 사회적 현상으로 파악하여 그 사회적 의미를 규범적으로 해석하는 데서 얻어지는 개념이라는 견해를 말한다.

인과적 경향의 사회적 행위론

행위를 작위, 부작위를 막론하고 사회적으로 중요한 유의적 형태로 보고 그러한 유의적 행태를 형법상 의미있는 행위라고 보는 견해를 말한다.

객관적 사회적 행위론

거동성, 유의성은 물론 인과성까지도 배제함으로써 자연주의적 요소를 행위개념에서 일소하고 객관적 목적성만을 강조하고 사회적 의미성만으로 행위본질을 파악하는 견해를 말한다.

주관적 사회적 행위론

목적적, 사회적 행위론이라고도 하며 행위를 사회적으로 중요한 인간행태 라고 정의한 인과성, 목적성 및 법적 행위기대를 모두 종합하는 평가적인 상위개념으로 이해하는 견해를 말한다.

인격적 행위론

형법상의 행위를 인격의 객관화 또는 인격의 발현으로 이해하려는 견해를 말한다.

행위의 주체

형법상 행위(범죄)를 할 수 있는 주체를 말하며 원칙적으로 자연인과 법인을 말한다.

법인의 범죄능력의 문제

의제된 법적존재인 법인에 대하여 법인이 행위의 주체가 될 수 있는가에 관한 논의를 말한다.

법인의 형벌능력의 문제

의제된 법적존재인 법인에 대하여 형사책임을 물을 수 있는가에 관한 논의를 말한다.

전가규정

법인의 종업원의 행위에 대하여 법인만이 책임을 지는 책임형식을 말한다.

양벌규정

법인의 종업원의 행위에 대하여 행위자와 법인의 양자를 처벌하는 책임형식을 말한다.

행위의 객체

구성요건적 행위수행의 구체적 대상을 말한다.

보호의 객체

형법에 의하여 보호되고 있는 생활이익이나 가치를 말한다.

제 2 장 구성요건

구성요건

형법상 금지 또는 요구되는 행위가 무엇인가를 추상적, 일반적으로 기술해 놓은 것으로 개개의 범죄를 규정하고 있는 형법규범(협의), 위법성판단과 책임비난에 선행하는 독자적인 범죄성립요건을 말한다.

구성요건해당성

구체적인 한 행위가 하나의 형벌규범의 구성요건을 실현하여 그 가벌성의 전제를 충족시킨 경우를 말한다.

구성요건의 보장적 기능

죄형법정주의적 기능이라고도 하며 형법상의 금지 또는 요구되는 행위가 무엇인가를 추상적 일반적으로 규정할 것이 아니라 구체적 실질적으로 명확히 기술하여 죄형법정주의의 정신에 반하지 않게 하는 기능을 말한다.

구성요건의 범죄개별화 기능

개개의 범죄를 다른 범죄와 식별케하는 기능을 말한다.

구성요건의 위법성추정기능

구성요건에 해당하는 행위는 원칙으로 위법하고 위법성조각사유에 해당하는 사실이 있으면 예외적으로 위법성이 없다고 추정하는 기능을 말한다.

구성요건의 고의규제적 기능

고의의 인식대상으로서 객관적 사실을 명시하는 기능을 말한다.

벨링(Beling)에 의한 구성요건

구성요건을 행위정형성 즉 행위자의 행위가 구성요건에 해당하는가를 검토하는, 위법성과는 완전 독립된 몰가치적, 객관적 사실판단으로 보고 이러한 구성요건의 작용은 규범적 평가적 작용이 아닌 기술적 지적작용 이라는 견해를 말한다.

마이어(M. E. Mayer)에 의한 구성요건

구성요건을 형벌법규에 규정된 행위의 개념적 형상이라 하고, 이 개념형상과 구체적 사실의 합치가 구성요건해당성이라고 하는 견해를 말한다.

메츠거(Mezger)에 의한 신구성요건

구성요건을 위법유형 또는 유형화된 위법성으로 파악함으로써 구성요건은 위법성의 인식근거에 그치는 것이 아니라 존재근거라고 하며, 구성요건에 해당하는 행위는 특별한 위법성조각사유가 없는 한 그 자체가 위법행위라고 보는 견해를 말한다.

벨첼(H. Welzel)에 의한 구성요건

구성요건을 봉쇄적 구성요건과 개방적 구성요건으로 나누어, 전자는 구성요건 자체에서 위법성이 유래하나, 후자는 그 구성요건 자체에서 위법성이 유래하는 것이 아니고, 제정법 혹은 어떤 관습적 요소에서 위법성이 유래한다고 한다고 보는 견해를 말한다.

소극적 구성요건표지이론

구성요건을 불법을 근거짓는 모든 요소를 포함하는 불법구성요건으로 보고 위법성조각사유를 위법성을 부정하는 것이 아니라 이것이 존재하면 처음부터 구성요건해당성까지 부정하는 소극적 구성요건요소로써 이해하려는 견해를 말한다.

총체적 구성요건

소추조건을 제외한 가벌성의 모든 전제조건(불법을 특징지우는 요소, 위법성조각사유, 책임조각사유, 책임표지, 처벌조건)을 포함한 구성요건을 말한다.

불법구성요건

구성요건을 불법유형이라고 보는 존재근거설과 소극적 구성요건표지론에서 사용되는 개념으로 형벌법규에 과형의 근거로서 추상적, 관념적으로 규정되어 있는 금지된 형태의 전형적인 불법내용을 근거짓는 모든 요소를 말한다.

책임구성요건

책임능력, 위법성의 인식, 책임조각사유 등을 제외한 책임에 영향을 주는 외적 상황인 객관적 요소와 내적 상황인 주관적 요소내지 심정적 표지 모두를 말한다.

범죄구성요건

정당화사유나 책임조각사유를 제외한 위법과 책임의 내용을 구성하는 요소로 구성된 구성요건으로 불법구성요건과 책임구성요건을 합한 것을 말한다.

보장구성요건

죄형법정주의의 원칙에 따라 구성요건의 보장적 기능과 관련하여 주장된 개념으로 구성요건을 법적으로 규율되는 가벌성의 전제조건만으로 이해되는 구성요건(법적 구성요건)을 말한다.

허용구성요건

본래의 구성요건이 아니라 정당화 사유(위법성조각사유)를 말한다

총체적 불법구성요건

범죄구성요소중 책임요소와 객관적 처벌조건을 제외하고 적극적으로 불법을 근거지우는 구성요건표지와 소극적으로 불법을 배제하는 정당화사유를 모두 총괄하는 구성요건을 말한다.

봉쇄적 구성요건

그 자체에 금지의 실질이 남김없이 규정되어 있는 구성요건을 말한다.

폐쇄적 구성요건요소

구성요건표지의 일부만이 기술되고 여타의 부분은 판례와 학설에 의한 보충, 구체화를 필요로하는 구성요건을 말한다.

기술적 구성요건요소

규범적 평가를 거치지 않더라도 사실인식에 의하여 그 의미, 내용을 확정할 수 있는 구성요건요소를 말한다.

규범적 구성요건요소

규범적 평가와 가치판단에 의해서만 그 의미내용을 확정할 수 있는 구성요건요소를 말한다.

주관적 기술적요소

고의, 과실, 목적범에 있어서의 목적 불법영득의사 등과 같이 행위자의 내심에 속하는 현상으 기술한 구성요건요소를 말한다.

객관적 기술적요소

행위의 주체, 객체, 결과, 수단, 행위, 인과관계, 행위상황 등과 같이 외계에 나타난 현상을 기술한 것으로 주관적 요소와 독립하여 외부적으로 그 존재를 인식할 수 있는 구성요건요소를 말한다.

기술된 구성요건요소

구성요건에 명확히 기술되어 있는 요소(결과범에서의 인과관계 내지 객관적 귀속성)를 말한다.

기술되지 않은 구성요건요소

구성요건에 명확히 기술되어 있지 않은 요소(사기죄에 있어서 기망행위와 피기망자의 교부행위 사이의 인과관계나 절도죄에 있어서 불법령득의사등)를 말한다.

행위반가치

행위에 대한 부정적 가치판단을 말한다.

결과반가치

결과에 대한 부정적 가치판단을 말한다.

형법상 작위

금지규범에 반하는 것으로서 일정한 신체운동을 하는 적극적인 태도를 말한다.

형법상 부작위

명령규범에 반하는 것으로서 일정한 신체운동을 하지않는 소극적인 태도를 말한다.

작위범

적극적으로 금지규범을 위반하는 경우로서 작위에 의하여 성립하는 범죄를 말한다.

부작위범

소극적으로 명령규범을 위반하는 경우로서 법규범이 요구하는 일정한 작위를 이행하지 않음으로써 성립하는 범죄를 말한다.

진정부작위범

형법의 규정이 부작위 자체를 범죄로서 규정한 것으로서, 행위에 대한 명령규범을 부작위로써 위반하는 범죄를 말한다.

부진정부작위범

부작위에 의한 작위범으로서 결과방지의 의무있는 보증인이 부작위로써 금지규범의 실질을 갖는 작위범의 구성요건을 실현하는 범죄를 말한다.

부작위의 동가치성

작위적 범죄를 부작위의 형식으로 범하는 부진정부작위범은 부작위범의 일반적인 구성요건을 구비해야 할 뿐 만 아니라 그 부작위가 작위에 의하여 실현된 것과 같이 평가 될 수 있어야 한다는 것을 말한다.

보증인적 지위

부작위범에 있어서 일정한 법익과 특수하고도 밀접한 관계를 맺고 있어서 그 법익이 침해되는 결과의 발생을 방지해야 할 행위자의 특별한 지위를 말한다.

인과관계

발생된 결과를 행위자의 행위에 의한 것으로 귀속 시키는데 필요로 하는 행위와 결과 사이의 연관관계를 말한다.

기본적 인과관계

행위와 구성요건적 결과 사이에 인과적 연관성이 있는 경우를 말한다.

이중적(택일적) 인과관계

단독으로도 동일한 결과를 발생시키기에 충분한 여러개의 조건들이 결합하여 결과를 발생시킨 경우를 말한다.

가설적 인과관계

일정한 가설적 원인이 결과에 현실적으로 작용하지는 않았지만 현실적으로 작용한 원인이 없었더라면 그 결과와 같은 가정적 결과를 야기했을 고도의 개연성이 있는 경우를 말한다.

추월적 인과관계

후의 조건이 기존의 조건을 추월하여 결과를 야기시킨 경우, 후의 조건과 발생된 결과 사이의 인과 관계를 말한다.

경합적 인과관계

어느행위에 의하더라도 결과가 동시에 발생하였을 것으로 생각되는 경우를 말한다.

단절적 인과관계

제3의 독립행위가 개입하여 본래 진행중인 제1의 원인행위를 단절시키고 그 효력이 나타나기 전에 결과를 발생시킨경우를 말한다.

중첩적(누적적) 인과관계

각기 독자적으로 결과를 발생시킬 수 없는 여러 조건들이 공동으로 작용함으로써 결과가 발생한 경우를 말한다.

비유형적 인과관계

일정한 행위가 결과에 원인이 되지만 그 결과에 이르는 과정에 다른 원인이 기여하였거나 피해자의 잘못 또는 특이체질이 결합한 경우를 말한다.

조건설

일정한 선행사실이 없었다면 결과도 발생하지 않았으리라는 절대적 제약의 공식에 따라 논리적 조건관계만 있으면 인과관계를 인정하려는 견해를 말한다.

원인설

조건설에 의해서 인과관계가 긍정되는 조건 중에서 특별히 결과발생에 중요한 영향을 준 조건과 단순한 조건을 구별하여 전자를 원인이라 하고 원인이 된 조건에 대해서만 결과에 대한 인과관계를 인정하려는 견해를 말한다.

인과관계중단론

인과관계가 진행 중에 예기치 못한 우연적 사실이나 타인의 고의행위가 개입된 경우에는 이에 선행했던 행위와 결과 사이의 인과관계가 중단되고 개입된 조건과 결과 사이에만 인과관계를 인정하려는 견해를 말한다.

상당인과관계설

결과발생에 대한 여러 가지의 조건 중에서 일반적인 생활경험에 비추어 행위가 결과를 발생시키는 것이 상당하다고 인정될 때 그 행위와 결과 사이에 인과관계를 인정하려는 견해를 말한다.

주관적 상당인과관계설

행위 당시 행위자가 인식하였거나 인식할 수 있었던 사정을 기초로하여 상당성을 판단하려는 견해를 말한다.

객관적 상당인과관계설

행위 당시 행위자가 인식하였던 사정 뿐만 아니라 행위자가 인식할 수 없었던 사정이라도 행위 후에 행위자나 일반인이 인식할 수 있는 사정을 모두 기초로 하여 상당성을 판단하려는 견해를 말한다.

절충적 상당인과관계설

행위 당시 일반인이 인식할 수 있었던 사정과 행위자가 특별히 인식할 수 있었던 사정도 다 같이 기초로 하여 일반인 특히 그 중에서도 동찰력있는 사람이 상당성이 있다고 판단하는 경우에 인과관계를 인정하려는 견해를 말한다.

위험관계조건설

행위와 결과 사이에 사회적 위험성이 있으면 인과관계를 인정하려는 견해를 말한다.

중요설

인과관계가 존재하는지의 여부는 조건설에 의하여 결정하지만 이는 형법적으로 중요한 것이 아니므로 형법적 평가인 결과귀속에 있어서는 구체적인 구성요건에 따라 결정해야 한다는 견해를 말한다.

목적설

인과관계를 논하는 근본목적은 기수범으로부터 미수범을 구별하여 그 책임을 감경하는 데 있고 책임경감의 기준은 인과관계의 진행 중 우연이라는 요소가 개입하여 경과가 발생하지 않았음을 확인함에 있고 인과관계론은 어디까지나 우연이 무엇인가를 과학적 입장에서 해명하는 것으로우연적인 경우를 미수로 필연적인 경우를 기수로 보는 견해를 말한다.

합법칙(자연법칙)적 조건설

수정조건설이라고도 하며 인과관계의 문제는 조건설이 주장하는 절대적 제약의 관계가 아니라 구성요건적 결과가 이에 선행하는 행위에 시간적으로 뒤따르면서 그 행위와 일상경험법칙적으로 관련되어 있는 합법칙적인 관련이 있는 경우에만 그 행위는 결과에 대하여 인과관계가 있다는 견해를 말한다.

객관적 귀속이론

인과관계가 존재한다고 하는 경우에도 그 결과를 행위자의 행위에 객관적으로 귀속시킬 수 있는가를 확정하려는 이론을 말한다.

지배가능성의 이론(회피가능성의 이론)

위험창출이 있더라도 구성요건적 결과의 발생이 지배할 수 없는 것일 때에는 그 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 없다고 보는 것으로, 행위자가 회피할 수 있었음에도 불구하고 회피하지 아니한 결과를 행위자에게 귀속시킬 수 있다는 견해를 말한다.

위험증대의 이론

사람의 행위에 의하여 발생한 결과는 그 행위가 법률상 허용될 수 없는 위험을 발생시키고 또 그 위험이 구성요건적 결과로 실현된 때에 객관적으로 귀속할 수 있다고 보는 것으로, 보호법익에 대하여 법적으로 허용될 수 없는 위험을 야기하거나 위험을 증가시킨 때에만 그 위험으로 인한 결과를 객관적으로 귀속시킬 수 있고, 이에 반하여 법익에 대한 위험을 야기하지 않거나 허용되는 위험만을 야기한 때에는 결과귀속을 인정할 수 없다는 견해를 말한다.

구성요건적 착오

구성요건적 고의와 구성요건적 사실이 일치하지 않는 경우, 즉 인식사실과 발생사실이 불일치한 경우를 말한다.

고의

자기의 행위가 불법구성요건을 실현함을 인식하고 허용하는 행위자의 심적 태도를 말한다.

확정적 고의

어떠한 행위를 하면 반드시 그일이 일어난 것임을 알고 실행하는 고의이다.

미필적 고의

어떠한 행위를 하면 그일이 일어날 가능성이 있음을 알고 실행하는 고의이다.

인과관계의 착오

행위자가 인식한 범죄사실과 현실로 발생한 범죄사실은 법적으로 일치하지만 행위자 가 예견하지 못한 인과관계의 경로를 거쳐서 결과가 발생한 경우를 말한다.

안락사

죽음에 임박한 환자의 고통을 덜어주기 위해서 환자의 생명을 단축시켜 사망하게 하는 것을 말한다.

소극적 안락사

생명연장을 위한 적극적인 수단을 취하지 않음으로써 생명을 단축시키는 것을 말한다.

간접적 안락사

환자의 고통완화를 목적으로 일정한 처치를 한 결과 예상된 부작용으로 자연적 사기를 앞당겨 사망케 하는 것을 말한다.

적극적 안락사(직접적 안락사)

처음부터 생명단축을 목적으로 일정한 수단을 사용하여 생명을 단절시키는 것을 말한다.

진정안락사

생명을 단축시키는 것이 아니라, 임종시의 고통을 제거하기 위하여 적량의 마취제를 사용하여 안락하게 자연사하도록 하는 것을 말한다.

존엄사

오랫동안 고통을 겪은 환자에게 연명치료를 중단해 자연스럽게 죽도록 만드는 것이다.

정당방위

자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.

침해

법익에 대한 실해 또는 위험을 야기시키는 인간의 행위를 말한다.

부당

형법상의 불법뿐만 아니라 전체법질서에 반하는 실질적 위법을 말한다.

긴급구조

타인의 법익을 방어하기 위한 정당방위를 말한다.

과잉방위

초과방위라고도 하며, 현재의 부당한 침해에 대한 방위가 상당성의 정도를 초과한 경우를 말한다.

오상방위

정당방위의 객관적 상황이 존재하지 않음에도 불구하고 이것이 있는 것으로 오신하고 방위에 나아간 경우를 말한다.

오상과잉방위

현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 이것이 존재한다고 오인하고 상당성을 넘는 방위행위를 한 경우를 말한다.

과잉오상방위

방위행위의 과잉에 대하여 행위자의 착오가 존재하는 경우를 말한다.

긴급피난

자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.

위난

법익침해가 예측되는 상태를 말한다.

보충성의 원칙

긴급피난은 피난행위가 위난에 빠져 있는 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 한다는 것을 말한다.

균형성의 원칙

긴급피난에 의한 보호리익은 침해리익보다 우월적 관계에 있어야 한다는 것을 말한다.

적합성의 원칙

피난행위는 사회윤리나 법정신(법절차)에 비추어 위난을 피하기 위한 적합한 수단이어야 한다는 것을 말한다.

과잉피난

피난행위가 상당성을 결한 경우로서 긴급피난이 아닌 행위를 말한다.

오상피난

긴급피난의 객관적 상황을 오신(자기 또는 타인의 현재의 위난의 존재)하여 피난행위를 한 경우로 긴급피난이 아닌 행위를 말한다.

의무의 충돌

의무자에게 둘 이상의 작위의무가 존재하지만 그 중 하나의 의무만을 이행할 수 있고 다른 의무를 이행할 수 없게 되어 그 결과 구성요건을 실현하는 경우를 말한다.

자구행위

보통 권리자가 자력에 의하여 침해된 권리를 구제 또는 실현하는 일체의 행위를 말한다.

과잉자구행위

자구행위가 상당성을 초과한 경우로서 자구행위가 아닌 행위를 말한다.

오상자구행위

보전할 청구권 또는 청구권보전을 위한 긴급상황이 존재하지 아니함에도 불구하고 그것이 존재한다고 오인하여 자구행위로 나온 경우를 말한다.

피해자의 승낙

법익주체가 타인에게 자기의 법익에 대한 침해를 허용하는 것을 말한다.

양해

피해자의 동의가 구성요건해당성 자체를 조각하는 경우를 말한다.

추정적 승낙

현실적으로 피해자의 승낙이 없었다 할지라도 모든사정을 객관적으로 판단하면 승낙이 기대되는 경우를 말한다.

도의적 책임론

자유의사를 가진 행위자가 그의 자유로운 의사결정에 따라서 위법행위를 했기 때문에 가하여지는 윤리적 도의적 비난이 책임이라고 보는 견해를 말한다.

사회적 책임론

범죄는 어디까지나 소질과 환경에 의하여 필연적으로 결정된 행위자의 사회적 위험성이 있는 성격의 소산이므로 책임의 근거를 사회적으로 위험한 행위자의 반사회적 성격에 있다고 보는 견해를 말한다.

인격적 책임론

인간의 구체적인 행위와 그 행위의 배후에 잠재되어 있는 행위자의 인격형성 내지 생활결정에 책임의 근거가 있다는 견해를 말한다.

원인에 있어서 자유로운 행위

행위자가 고의 또는 과실로 자기를 심신장애의 상태에 빠지게 한 후 그러한 상태에서 범죄를 실행하는 경우를 말한다.

고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

행위자가 의도적으로 책임능력결함상태를 야기시키고 이 상태에서 의도했던 구성요건에 해당하는 행위를 한 경우를 말한다.

과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위

범행에 대한 고의가 없었지만 과실로 책임능력결함상태를 야기하고 이 상태에서 과실범의 구성요건이 실현될 것을 예견할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 예견하지 못하여 범행의 결과를 야기시킨 경우를 말한다.

기대가능성

행위시의 구체적인 사정에 비추어 행위자에게 그 범죄행위를 하지 않고 적법행위를 할 것을 기대할 수 있는 가능성을 말한다.

예비

범죄실행을 위한 준비행위로써 아직 실행착수에 이르지 아니한 행위를 말한다.

예비죄

예비행위가 범죄로써 처벌되는 경우를 말한다.

미수범

범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않은 때에 성립하는 범죄를 말한다.

중지미수

범죄의 실행에 착수한 자가 범죄가 완성되기 전에 자기의 의사로써 이를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우를 말한다.

불능미수

결과발생이 사실상 불가능하지만 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌되는 경우를 말한다.

살인의 죄

고의로 사람은 살해함으로써 그 생명을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다.

보통살인죄

사람을 살해함으로써성립하는 범죄를 말한다.

살해

고의로 사람의 생명을 자연적인 사기에 앞서서 단절시키는 것을 말한다.

존속살해죄

자기 또는 배우자의 직계존속을 살해함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

직계존속

혈통이 조상으로부터 자손에 직통하는 친계에 있어서 특정인을 기준으로 그 자에 선행하는 세대에 있는 자를 말한다.

배우자

부부의 일방에서 타방을 가리키는 것을 말한다.

영아살해죄

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만중 또는 분만직후의 영아를 살해함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

촉탁, 승낙에 의한 살인죄

사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

촉탁

이미 죽음을 결의한 피해자의 요구에 의하여 살해를 결의하는 것을 말한다.

승낙

살해를 결의한 자가 피해자로부터 살해에 대한 동의를 받는 것을 말한다.

자살교사, 방조죄

사람을 교사 또는 방조하여 자살하게 함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

자살교사

자살의사가 없는 자에게 자살을 결의 하게 하는 것을 말한다.

자살방조

이미 자살을 결의하고 있는 자에게 도움을 주어 그 자살을 용이하게 하는 것을 말한다.

위계, 위력에 의한 살인죄

위계 또는 위력으로써 사람의 촉탁 또는 승낙을 받아 그를 살해하거나 자살을 결의시켜 자살하게 함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

위계

목적 또는 수단을 상대방에게 알리지 아니하고 그의 부지나 착오를 이용하여 목적을 달성하는 것을 말한다.

위력

사람의 의사를 제압할 수 있는 유형적, 무형적 힘을 말한다.

상해와 폭행의 죄

사람의 신체에 대한 침해를 내용으로 하는 범죄를 말한다.

상해죄

사람의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

상해

시체의 육체적, 정신적 병적 상태의 야기와 증가(생리적 기능훼손)를 말한다.

중상해죄, 존속중상해죄

사람이나 자기 또는 배우자의 직계존속의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하거나 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 함으로써 성립하는 범죄르 말한다.

폭행죄

사람의 신체에 대하여 폭행을 가함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

폭행

사람의 신체에 대한 유형력의 행사를 말한다.

특수폭행죄

단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 사람의 신체에 대하여 폭행을 가함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

단체

공동의 목적을 가진 다수인의 계속적, 조직적 결합체를 말한다.

다중

단체를 이루지 못한 다수인의 단순한 집합을 말한다.

위험한 물건

제조목적을 불문하고 그 물건의 객관적 성질, 사용방법에 따라서는 사람을 살상할 수 있는 것을 말한다.

흉기

원래 사람의 살상이나 손괴의 목적으로 제작되고 그 목적달성에 적합한 것을 말한다.

휴대

몸에 지니는 것을 말한다.

상습상해, 폭행죄

상습으로 상해죄, 존속상해죄, 중상해죄, 존속중상해죄, 폭행죄, 존속폭행죄, 특수폭행죄를 범함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

상습

일정한 행위를 반복하여 행하는 습벽을 말한다.

과실사상의 죄

과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 하거나 사람의 신체를 상해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다.

과실상해죄

과실로 인하여 사람의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

업무상 과실, 중과실치사죄

업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

업무

사람의 사회생활상의 지위에 기하여 계속, 반복하여 행하는 사무를 말한다.

과실

업무상 요구되는 주의의무를 태만히 하는 것을 말한다.

낙태의 죄

태아를 자연적인 분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 태아를 모체내에서 살해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다.

자기낙태죄

부녀가 약물 기타의 방법으로 낙태함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

낙태

자연적인 분만기에 앞서서 태아를 인위적으로 모체 밖으로 배출시키는 것을 말한다.

동의낙태죄

부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

업무상 동의낙태죄

의사, 한의사, 조산원, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

유기의 죄

노유, 질병 기타 사유로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 의무 있는 자가 유기하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다.

유기죄

노유, 질병 기타 사유로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무있는 자가 유기함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

유기

요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 그의 생명, 신체에 위험을 가져오는 행위를 말한다.

학대죄, 존속학대죄

자기의 보호, 감독을 받는자, 자기 또는 배우자의 직계존속을 학대 함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

학대

육체적, 정신적으로 고통을 가하는 가혹한 대우를 말한다.

아동혹사죄

자기의 보호, 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자 또는 그 종업원에게 인도하거나 인도 받음으로써 성립하는 범죄를 말한다.

협박과 강요의 죄

사람을 협박 하거나 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다.

협박죄

사람을 협박함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

협박

해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키게 하는 것을 말한다.

경고

공포심을 일으키게 하기 위한 것이 아니라, 해악발생에 대하여 상대방의 경계를 촉구하는 충고를 말한다.

강요죄

폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

체포와 감금의 죄

불법하게 사람을 체포, 감금하여 신체적 활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다.

체포, 감금죄

사람을 체포 또는 감금함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

체포

사람의 신체에 대하여 직접적, 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 것을 말한다.

감금

사람을 일정한 장소 밖으로 나가지 못하게 하여 장소적으로 신체활동의 자유를 제한하는 것을 말한다.

약취와 유인의 죄

사람은 약취 또는 유인하여 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 둠으로써 개인의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다.

약취

폭행 또는 협박으로 사람을 의사에 반하여 행동하게 하는 것을 말한다.

유인

기망 또는 유혹으로 사람을 자신의 의사에 의하여 행동하게 하는 것을 말한다.

인취

사람을 현재 보호받는 상태 내지 자유로운 생활관계로부터 자기 또는 제3자의 실력적 지배하에 옮기는 것을 말한다.

기망

허위의 사실로써 상대방을 착오에 빠뜨리는 것을 말한다.

유혹

기망의 정도에 이르지 않는 감언으로 상대방을 현혹시켜 판단을 그르치게 하는 것을 말한다.

부녀매매죄

추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

정조에 관한 죄

개인의 성적 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄를 말한다.

강간죄

폭행 또는 협박으로 부녀를 강간함으로써 성립하는범죄를 말한다.

강간

폭행 또는 협박에 의하여 상대방의 반항을 곤란하게 하고 부녀를 간음하는 것을 말한다.

강제추행죄

폭행 또는 협박으로 사람을 추행함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

추행

객관적으로 일반인에게 성적 수치, 혐오의 감정을 느끼게 하는 일체의 행위를 말한다.

준강간죄, 준강제추행죄

사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

미성년자 의제강간, 강제추행죄

13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행함으로써 성립하는 범죄를 말한다.

학습계획

형법의 기본개념

형법의 의의와 성격을 알아봅시다. 형법의 정의는 "범죄의 성립요건"과 그에 대한 법적 효과로서의 형사재재를 규정한 법규범의 총체를 말합니다. 형법의 의의에는 형식적 의의와 실질적 의의가 있습니다. 형식적 의의는 ‘형법’이라는 명칭으로 제정 ․ 공포된 법률, 즉 형법전를 말합니다. 실질적 의의: 형사제재를 규정한 모든 법규범을 말하지요.

2) 협의의 형법과 광의의 형법

① 협의의 형법: 형법이라는 명칭이 붙여진 형법전 전체를 지칭.

② 광의의 형법: 형벌과 보안처분을 규정한 모든 법규범

3) 형법과 질서위반법의 구별

① 형식설: 제재의 종류가 형벌인가 아니면 범칙금 ․ 과태료인가에 따라 양자를 구별

② 실질설: 질서위반법의 규율대상은 법익에 대한 위험과 책임비난의 정도가 범죄행위보다 약하고,

처벌이 갖는 사회윤리적 비난성도 형벌에 비하여 약함

③ 결어: 형법과 질서위반법을 구별해 두고 있는 것은 아니므로 실질설이 타당함이 다수설.

이에 의하면, 형법과 질서위반법은 질적으로 같은 대상을 양적으로 구별하여 취급할 뿐이므로

질서위반법에 대하여도 원칙적으로 형법총칙이 적용

2. 형법의 성격

1) 가언규범성 - 범죄를 조건으로 하여 이에 대한 법적 효과로서 형벌을 과하는 과언규범

2) 행위규범성 - 일반국민에게 일정한 행위를 금지 또는 명령함으로써 행위규범을 제시

3) 재판규범성 - 법관의 사법활동을 규제하는 재판규범으로서의 성격

4) 평가규범성 - 어떠한 행위가 형법상 무가치한 행위인가에 대한 객관적인 가치판단을 내리고 있음

5) 의사결정규범성 - 수범자인 국민에 대하여 의사결정기준으로 작용

Ⅱ 형법의 기능

1. 규제적 기능: 형법의 행위규범 및

재판규범으로서의 기능

2. 보호적 기능: 형법이 범죄로부터 공동체의 기본가치를 보호하는 기능을 수행하는 것

3. 보장적 기능: 형법이 국가의 형벌권행사를 제한함으로써 국가권력으로부터 국민의 자유와 권리를 보장하는 기능으로, 일명 ‘마그나 카르타적 기능’이라고도 함

Ⅲ 형법전의 구성

1. 형법총칙: 범죄와 형벌에 관한 일반규정으로서 광의의 형법에 널리 적용

2. 형법각칙 - 총칙과의 관계: 일반법과 특별법의 관계로서 특별법우선의 원칙이 적용

제2장 형법학설사의 이해

Ⅰ 형법이론과 형법학파

1. 형법이론

1) 범죄이론

① 의의: 형벌의 기초가 되는 범죄의 본질은 무엇인가에 관한 이론

② 객관주의 평가의 중점: 책임과 형벌도 이에 상응하는 만큼만 부과되어야 한다고 하는 고전학파의

행위중심의 형법사상

③ 주관주의 평가의 중점: 행위자의 성격 내지 인격에 두는 근대학파의 행위자중심의 형법사상

④ 평가

• 객관주의 범죄이론이 형법의 보장적 기능을 주시하는 데 대하여, 주관주의 범죄이론은 형법의 보호적 기능, 즉 범죄로부터의 사회방위를 강조

• 오늘날에는 객관주의를 기초로 하면서 주관주의와 조화를 꾀하는 절충설이 지배적인 견해로 되어 있음.

2) 형벌이론

① 의의: 형벌의 본질은 무엇인가, 즉 국가가 국민에게 형벌을 과하는 정당성의 근거는 무엇인가에 관한 이론.

② 응보형주의: 형벌의 본질은 범죄인에게 그 범죄에 상응하는 고통을 가하여 죄값을 치르게 하는 것,

즉 응보라고 보는 견해

③ 목적형주의: 형벌을 범죄의 예방을 위한 유효한 수단으로 보는 사상

④ 평가:응보형주의(절대주의)와 목적형주의(상대주의), 일반예방주의와 특별예방주의는 모두 일면적 타당성이 있으나 어느 하나만으로는 형벌을 정당화할 충분한 근거가 되지 못함.