대한민국 상법/상법총칙

제1장 상법 서론

제1절 상법의 개념

형식적 의미의 상법 실질적 의미의 상법

상법의 실질적 의의 - 기업법설/상인법설

제2절 상법의 특성

1. 서설 2. 기업조직에 관한 특성

- 자본의 조달과 집중
- 노력의 보충
- 기업의 유지
- 위험부담의 경감

3. 기업활동에 관한 특성 (1) 일반론

- 상행위의 유상성
- 긴이, 신속주의
- 공시주의
- 책임의 가중
- 계약내용의 정형성

(2) 거래안전의 보호 1) 외관주의법리 2) 금반언의 법리

제3절 상법의 법원

1. 서설 2. 법원의 종류 (1) 상사자치규약(상사자치법) -법규설/비법규설 (2) 보통거래약관 - 계약설/규범설 3. 법원의 적용순서

- 상법 제1조해석에 있어 상법전과 상관습법의 관계
- 적용순서

제2장 상인과 설비

제1절 상인

제1관 총설 1. 상인의 의의 2. 상인에 관한 입법주의 - 실질/형식/절충주의 3. 우리 상법의 방식 - 형식주의에 가까운 절충주의

제2관 상인의 종류 1. 당연상인(제4조) (1) 자기명의 (2) 상행위 -영업성(제46조 본문): 영리성/계속 성/대외적 인식가능성

          -기업성(제4조 단서)

(2)-1 기본적 상행위로서의 매매와 제조의 개념 1) 매매의 개념 2) 제조 등의 개념

2. 의제상인 (1) 의의(제5조) (2) 설비상인 (3) 민사회사

3. 소상인(상법시행령 제2조)

제3관 상인자격의 취득과 상실 1. 문제의 소재 2. 회사의 경우 3. 자연인의 경우 (1) 상인자격의 취득시기 1) 학설 - 개업의사객관적인식가능설(다판)/기업조직인식시설 2) 판례 3) 검토 (2) 상인자격의 상실시기 4. 공익법인 또는 일반공법인의 경우 5. 특수법인의 경우

제4관 영업능력

제2절 상업사용인(기업의 인적 설비)

제2관 지배인

제1 지배인의 지위와 권한

1. 의의(제11조 제1항)

2. 지배인의 선임과 종임

(1) 선임

지배인은 상인 또는 그 대리인에 의하여 선임되며, 회사는 대표기관이 일정절차에 따라 지배인을 선임한다.

(2) 종임

지배인은 선임계약의 종료 또는 대리권 소멸로 종임한다(지배인의 사망, 금치산 또는 파산, 영업주의 파산, 영업주의 해임, 지배인의 사임). 단 영업주의 사망은 지배권 소명사유가 되지 않는다. 또한 지배인은 영업의 존속을 전제로 하므로 영업주의 영업폐지, 회사의 해산, 파산으로 종임한다.

(3) 등기

지배인의 선임과 종임은 등기사항이다(상 13조). 등기하지 않더라도 이로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없을 뿐이고, 등기하지 않더라도 지배인은 대리행위를 할 수 있다.

3. 지배인의 권한

(1) 지배권의 내용

(2) 지배권의 범위

1) 영업관련성

2) 영업의 특정성

제2 공동지배인

1. 의의(제12조 제1항)

2. 선임

3. 적용범위

(1) 능동대리

(2) 수동대리

(3) 불법행위

(4) 소송행위

4. 지배권의 위임가부

(1) 문제의 소재

(2) 학설 - 부정설/긍정설/표시행위위임설

(3) 판례

(4) 검토

5. 지배권 단독행사의 효과

(1) 공동지배인 선임사실을 등기 안 한 경우

(2) 영업주가 추인한 경우

(3) 표현지배인 규정에 따른 영업주의 책임

(4) 사용자책임

제3 표현지배인

1. 의의(제14조) 2. 적용요건 (1) 외관의 존재 1) 본점 또는 지점 2) 지배권의 존재를 표시하는 명칭 3) 사용인의 범위 (2) 외관의 부여 1) 명칭사용의 허락 2) 허락기관의 문제 (3) 외관의 신뢰 1) 신뢰의 대상 2) 신뢰의 정도 3) 선의의 판단시기 및 증명책임 3. 적용효과 (1) 지배권 의제 (2) 영업관련성의 판단 (3) 기타

제3관 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인

1. 의의 2. 선임•종임 3. 대리권의 범위 4. 공동대리인의 인정 여부 5. 표현적 명칭을 사용한 경우의 효과 (1) 문제의 소재 (2) 학설 (3) 판례 (4) 검토

제4관 물건판매점포의 사용인 (의제상업사용인)

1. 의의 2. 선임•종임 3. 적용요건 4. 효과

제5관 상업사용인의 의무(경업피지의무)

1. 서설 2. 내용 (1) 거래금지의무(협의의 경업피지의무 또는 경업금지의무) (2) 겸직금지의무(특정지위취임금지의무) 1) 학설 - 제한설/무제한설(통설) 2) 검토 3. 의무의 법적 성질 및 존속기간 4. 의무위반의 효과 (1) 거래금지의무위반의 효과 1) 일반적인 효과 2) 개입권 - 의의 -취지 -법적 성질과 제척기간 -행사의 효과 -개입권과 타권리의 관계 (2) 겸직금지의무위반의 효과

제3절 기업의 물적 설비

제1관 상호와 상호권 제1 총설 1. 의의 2. 상호의 선정 3. 상호의 등기

제2 상호권 [1] 상호전용권 1. 상호사용폐지청구권 (1) 의의 (2) 요건 1) 부정한 목적 2) 인식가능성 3) 손해의 염려 (3) 효과 2. 손해배상청구권

[2] 선등기자의 등기배제청구권 1. 학설- 등기법상권리설/실체법상권리설(多) 2. 판례 3. 검토 4. 예외

[3] 상호의 가등기 1. 의의 2. 취지 3. 요건 4. 효과

[4] 상호의 양도•상속 및 폐지 1. 상호의 양도 (1) 양도방법 (2) 부수적 효과 2. 상호의 상속 3. 상호의 폐지

제3 명의대여자의 책임 [1] 서설

[2] 요건 1. 외관의 존재 (1) 명의의 동일성 (2) 영업의 동일성 1) 견해의 대립- 동일성필요설/동일성불요설 2) 판례 3) 검토 (3) 상인자격의 요부 2. 외관의 부여 (1) 부가적 사정의 요부 (2) 위법한 명의대여의 문제 (3) 일시 사용할 것을 허락한 경우 (4) 상호사용허락의 철회 3. 외관의 신뢰

[3] 효과 [4] 적용범위 1. 명의차용자의 행위로 인한 채무 2. 영업상의 행위로 인한 채무 (1) 불법행위로 인한 채무 (2) 영업범위외의 채무 (3) 어음행위에의 적용 여부

제2관 상업장부 1. 의의 2. 종류 3. 작성 (1) 작성방법 (2) 자산평가원칙 1) 개인상인 또는 인적회사 2) 물적회사

4. 상업장부에 관한 의무 (1) 작성의무 (2) 보존의무 (i) 보존기간 (ii) 보존의무 (3) 제출의무 (4) 의무위반의 효과

제3관 영업소 1. 의무 2. 요소 3. 효과 (1) 일반적 효과 (2) 등기와 관련된 효과

제3장 영업의 공시와 양도

제1절 상업등기

제1관 총설 1. 의의 2. 등기사항 3. 등기소의 심사권

제2관 상업등기의 일반적 효과

제1 소극적 공시력 (등기전의 효력) 1. 의의 2. 요소 (1) 등기할 사항 (2) 등기하지 않았을 것 (3) 제3자의 선의 3. 효과 (i) 사례 A (ii) 사례 B

제2 적극적 공시력 (등기후의 효력)

제3 일반적 효력이 미치는 범위 1. 비거래관계에의 적용 여부 (1) 문제의 소재 (2) 학설 - 부정설/긍정설/제한적긍정설 (3) 검토

2. 상호양도등기와의 관계 (1) 견해의 대립 (2) 검토 3. 표현책임규정과의 관계 (1) 책임의 소재 (2) 견해의 대립 (3) 검토

제3관 상업등기의 특수적 효력 1. 창설적 효력 2. 보완적 효력 3. 해제적 효력 4. 추정력

제4관 부실등기의 효력

[1] 서설 1. 의의 2. 규정의 근거 (1) 견해의 대립 (2) 검토

[2] 요건 1. 외관의 존재 2. 외관의 부여 (1) 등기신청권자의 귀책사유 (2) 제3자에 의한 부실등기의 방치 (3) 등기신청권자가 법인인 경우 3. 외관의 신뢰

[3] 효과 [4] 적용범위 (사정변경의 문제) 1. 견해의 대립 2. 검토

제2절 영업양도

제1관 서설 1. 영업양도의 의의 2. 영업양도의 법적 성질

제2관 영업양도계약의 내용 1. 영업양도의 당사자 2. 의사결정절차 3. 영업양도계약의 체결

제3관 영업양도의 대내적 효과 1. 계약당사자의 이행의무 2. 양도인의 경업금지의무 (1) 의의 및 취지 (2) 경업금지의 범위 (i) 시간적 범위 (ii) 지역적 범위 (iii) 인적 범위 (iv) 업종 (3) 의무위반의 효과

제4관 영업양도의 대외적 효과 1. 영업상 채권자의 보호 (1) 취지 (2) 요건 1) 영업양도가 있을 것 2) 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권이 있을 것 3) 양수인이 양도인의 채무를 인수하지 않았을 것 4) 양수인이 양도인의 상호를 속용하거나 채무인수의 광고를 하였을 것 5) 채권자의 선의 (i) 선의의 필요 여부 (ii) 선의의 대상(내용) (3) 효과 1) 실체법적 효과 2) 절차법적 효과 3) 예외 4) 책임의 존속기간

2. 영업상 채무자의 보호 (1) 취지 (2) 요건 (3) 효과

제5관 영업의 임대차와 경영위임

제1 영업의 임대차 1. 의의 2. 절차 3. 효력

제2 경영위임 1. 의의 2. 절차 3. 유형

제10강

상행위법의 의의

형식적 의미의 상행위법(상법 제2편)과 실질적 의미의 상행위법(기업의 거래활동을 통해 형성되는 상인과 제3자간의 버률관계를 규율하는 법) 상법총칙: 기업의 법률관계에 관한 법 상행위법: 기업이 영리목적을 달성하기 위하여 수행하는 대외적인 거래관계)에 관한 법

상행위법의 특성

임의법규성: 상행위법은 당사자자치를 원칙으로 하고 당사자가 거래의 내용과 방식을 정하지 아니하였을 때 보충적으로 적용되는 임의 법규가 대부분이다.

개방성, 정형성: 상인은 영업의 효율을 기하기 위하여 거래를 정형화시킬 필요가 있고 그리하여 거래의 신속과 안전을 동시에 추구할 수 있다. 그래서 상거래는 대부분의 경우 부합계약으로 이루어지며, 그 중 상당수는 상관습이나 보통거래약관에 의해 거래내용을 결정하기도 한다.

유상성: 기업의 영업활동은 영리의 추구를 본질로 하고 영일가 실현될 때 기업이 유지 될 수 있으므로 상행위법은 그 영리성을 시인하고 이윤획득의 기회를 다방면에서 조성해주고 있다.

신속성: 상거래는 다수인을 상대로 집단적, 반복적으로 이루어지므로 개개의 거래가 신속히 처리되어야 한다. 그래야만 자금의 순환속도가 빨라져서 이윤획득의 기회가 증대된다. 그라하여 상법은 상거래의 신속한 처리를 촉진하는 각종의 특례규정을 두고 있다.

안전성: 집단적, 반복적으로 수행되는 상거래가 위와 같이 신속히 처리되는 만큼 거래의 안전에 대한 고려가 한층 깊이 배풀어져야 한다.

책임의 가중, 경감: 상행위법은 상거래의 안전을 도모하는 데 그치지 않고, 경우에 따라서는 상인의 책임을 일반민사책임의 경우보다 가중시킴으로써 상인에 대한 일반인의 신뢰를 보호한다.

한편, 상행위법은 위험이 높은 영업을 수행하는 상인에 대하여는 반대로 책임을 경감하여 줌으로써 기업유지와 영업의 촉진을 도와주고 있다.