민법 해설

민법의 법원

제1조 (법원)

민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

법원: 법의 연원, 법의 존재형식, 재판의 기준의 되는 법(헌법 103조)

법률

민법전, 민사에 관한 특별법률, 명령, 규칙, 조약, 조례

관습법

(1) 의의

자연적으로 발생한 관행이나 관례가 일반적으로 인정된 법적 확신에 의하여 법규범으로 승격된 것

관행: 어떤 사항에 관하여 상당한 기간 동일한 행위가 누차 반복된 상태

관례: 관행보다 도덕적, 예의적인 성격을 갖는 것

(2) 요건

관행의 존재

법적 확신의 취득

(3) 성립시기

국가가 시인하는 규범인 관습이 성립한 때

(4) 효력

변경적 효력

보충적 효력

(5) 현재 관습법으로 인정되고 있는 것

분묘기지권
관습법상의 법정지상권
수목 등에 대한 공시방법으로서의 명인방법
동산의 양도담보
사실혼

조리

(1) 의의

사물의 본성, 사람의 이성에 기하여 생각되는 규범

(2) 기능

재판의 준칙

법률이나 계약을 해석하는 기준

(3) 법원성

긍정설(적극설)- 다수설

부정설(소수설)- 곽윤직, 이영준

판례는 조리의 법규범성을 긍정하는 것으로 해석된다.

신의성실의 원칙

제2조 (신의성실)

1. 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.

1.의의 법률관계에 참여한 모든 자는 상대방의 정당한 이익을 고려하여 행위할 의무를 부담한다는 원칙이다.

2. 기능 (1) 권리창설적 기능: 배려의무, 협조의무, 보호의무 (2) 권리변경적 기능: 사정변경의 원칙 (3) 권리소멸적 기능: 실효의 원칙, 권리남용금지

3. 연혁 (1) 로마법 (2) 프랑스민법(계약) (3) 독일(계약, 채무법) (4) 스위스:민법전체

4. 근거 사권의 사회성, 공공성(즉 거래관계의 요청)

5. 내용 (1) 기준:시대와 장소에 따라 사회, 경제적으로 결정 (2) 권리행사의 면 if not-> 권리남용 (3) 의무이행의 면 if not-> 채무불이행

6. 파생원칙 (1) 사정변경의 원칙 판례는 근보증에 있어서 예외적으로 인정 (2) 실효의 원칙 판례도 인정

7. 신의성실의 원칙의 적용 (1) 불공정한 법률행위에 관한 규정 (2) 상린관계규정 상린관계란 인접하고 있는 부동산 소유자 상호간의 이용을 조절하기 위하여 민법이 그들 사이의 권리관계를 규정하고 있는 것을 의미

권리남용의 금지

2. 권리는 남용하지 못한다.

1. 의의 신의칙에 반하는 권리의 행사는 허용되지 않는다는 원칙

2. 연혁 19세기 프랑스 판례, 독일; 시카네 금지, 스위스

3. 요건 (1) 권리의 행사라고 볼 수 있는 행위가 있을 것 권리의 불행사: 불성실한 불행사는 권리남용 -> 실효의 원칙 (2) 그 권리가 인정되는 사회적 이유 (공공성, 사회성)에 반하는 것일 것 (3) 주관적 가해의사의 문제 학설: 불요 판례: 요

권리능력

제2장 인

제1절 능력

제3조 (권리능력의 존속기간)

사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

권리의 주체가 될 수 있는 추상적, 잠재적인 지위 또는 자격 cf. 현실로 권리를 얻고 의무를 지는 능력은 행위능력

자연인

모든 사람에게 권리능력이 인정되는 것은 어디까지나 법에 의하여 인정되는 것 -> 즉 사람이 사람이기 때문에 당연히 권리능력을 가지게 되는 것은 아니다.

권리능력의 시기

진통설(형법)
전부노출설(민법)

출생의 사실은 1개월 내에 신고하여야- 보고적 신고 3. 권리능력의 종기: 사망 사망의 입증곤란을 구제하기 위한 제도

동시사망의 추정
인정사망
실종선고

태아의 권리능력

(1) 모체 내에 있는 장차 자연인으로서 출생할 것을 기대할 수 있는 것 (2) 태아를 법률상 보호하는 이유 태아는 권리능력이 없는데 이 원칙을 관철하면 법률관계는 명료해지나 구체적 타당성이 없다. (3) 태아보호에 관한 입법주의 일반적 보호주의(로마법, 스위스) 개별적 보호주의(독일, 프랑스, 일본, 한국) 현행민법

불법행위에 기한 손해배상청구
재산상속
대습상속
유증
사인증여
유류분권

(4) 태아의 법적지위 해제조건설(다): 태아보호, 법정대리인 정지조건설(소, 판례): 거래안전보호

외국인의 권리능력

(1) 부정: 조광권(광업권), 한국선박, 항공기소유권, 공증인, 도선사 (2) 상호주의: 토지-> 시장 등에 신고, 무채재산권의 취득, 국가배상법 (3) 국회의 동의나 정부의 허가: 광업권, 어업권의 취득

권리능력> 의사능력 (if not 무효)>행위능력 (if not 취소)

의사능력: 통상인이 가지는 정상적인 판단능력 행위능력: 재산상의 행위를 할 수 있는 능력

무능력자제도: 본인보호- 미성년자

제4조 (성년기)

만20세로 성년이 된다.

제5조 (미성년자의 능력)

미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.

제6조 (처분을 허락한 재산)

법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.

제7조 (동의와 허락의 취소)

법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 전2조의 동의와 허락을 취소할 수 있다.

제8조 (영업의 허락)

미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

의의

성년(만20세)에 달하지 않은 자 완화제도: 스위스- 성년신고, 프랑스- 자치산제도, 한국- 혼인에 의한 성년의제, 1977개정-> 공법상에는 적용없음

미성년자의 행위능력

1. 원칙: 법정대리인의 동의

동의없으면 취소할 수 있다: 취소권자-미성년자, 법정대리인 동의의 입증책임: 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자

2. 예외(다음의 법률행위는 취소할 수는 없으나, 의사무능력을 이율로 무효라는 주장은 가능)

i. 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 ex. 부담없는 증여, 채무면제의 청약에 대한 승낙 안되는 것) 부담부 증여, 경제적으로 유리한 매매를 체결하는 행위, 상속승인, 채무변제의 수령

ii. 처분이 허락된 재산의 처분행위 범위: 재산의 범위(사용목적은 매우 주관적이기 때문에)

iii. 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위 영업: 영리를 목적으로 하는 사업 (상업, 공업, 농업, 기타 자유업) 영업의 종류: 특정(특정않고 "어떤 영업을 해도 좋다"는 것은 안됨) 영업이 상업: 상업등기

iv. 혼인을 한 미성년자의 행위

법률혼, 혼인해소 후에도 계속 행위능력

v. 대리행위

vi. 유언행위: 만 17세에 달한 자

vii. 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원자격에 기하여 행하는 행위

viii. 근로계약과 임금의 청구

임금청구소송에서 미성년자는 소송능력을 갖는다. (판례)

미성년자의 법정대리인

1. 법정대리인이 되는 자

i. 1차로 친권자

ii. 2차로 후견인: 지정 -> 법정 -> 선임

2. 법정대리인의 권한

i. 법률행위의 동의권 및 그 철회권

ii. 법률행위의 대리권

iii. 법률행위의 취소권 및 추인권

미성년자가 의사능력도 없는 경우에는 동의는 불가

3. 대리권과 동의권의 제한

i. 미성년자에게 영업을 허락한 경우에는 이를 철회하지 않는 한 그 영업에 관한 행위를 대리할 수 없다.

ii. 미성년자 본인에게 신체적 구속을 초래할 내용의 행위를 대리함에는 미성년자 본인의 동의를 얻어야

iii. 미성년자의 근로계약이나 임금의 청구는 대리하지 못한다.

iv. 친권자와 자 사이, 또는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 특별대리인의 선임을 청구하여야

v. 후견인은 영업, 차재 또는 보증, 중요한 재산의 처분, 소송행위 등을 대리 또는 동의함에는 친족회의 동의를 얻어야 (2) 미성년자의 행위능력

원칙: 법정대리인의 동의 동의없으면 취소할 수 있다: 취소권자-미성년자, 법정대리인

(3) 미성년자의 법정대리인

무능력자제도: 본인보호- 한정치산자

제9조 (한정치산의 선고)

심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자에 대하여는 법원은 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인 또는 검사의 청구에 의하여 한정치산을 선고하여야 한다.

제10조 (한정치산자의 능력)

제5조 내지 제8조의 규정은 한정치산자에 준용한다.

제11조 (한정치산선고의 취소)

한정치산의 원인이 소멸한 때에는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 그 선고를 취소하여야 한다.

한정치산의 선고

청구권자의 청구-> 요건 갖추어지면 가정법원은 반드시 선고하여야, 금치산선고 할 수도 있고 반대로 금치산 청구하더라도 한정치산선고도 가능

한정치산자의 행위능력

미성년자와 동일

한정치산자의 법정대리인

법정대리인이 되는자: 후견인

법정대리인의 권한: 미성년자의 법정대리인과 등

대리권과 동의권의 제한, 상동

한정치산선고의 취소

원인소멸한 때, 절차는 선고절차와 동일
비소급효

무능력자제도: 본인보호- 금치산자

제12조 (금치산의 선고)

심신상실의 상태에 있는 자에 대하여는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 금치산을 선고하여야 한다.

제13조 (금치산자의 능력)

금치산자의 법률행위는 취소할 수 있다.

제14조 (금치산선고의 취소)

제11조의 규정은 금치산자에 준용한다.

금치산의 선고

한정치산과 등일
미성년자 > 금치산자 -> 미성년자를 금치산자로 선고할 필요성

금치산자의 행위능력

동의없이 한 행위는 물론 동의얻고 한 행위도 취소할 수 있다.
가족법상의 행위는 동의얻어 할 수 있는 경우가 있다.

금치산자의 법정대리인

법정대리인이 되는 자: 후견인
법정대리인의 권한: 대리권과 취소권만, 단 가족법상의 행위에는 예외적으로 동의권
대리권의 제한

금치산선고의 취소

무능력자의 상대방의 보호

제15조 (무능력자의 상대방의 최고권)

무능력자의 상대방은 무능력자가 능력자가 된 후에 이에 대하여 1월이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위의 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 능력자로 된 자가 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
무능력자가 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그 법정대리인에 대하여 전항의 최고를 할 수 있고 법정대리인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 그 기간내에 그 절차를 밟은 확답을 발하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

제16조 (무능력자의 상대방의 철회권과 거절권)

무능력자의 계약은 추인있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 상대방이 계약당시에 무능력자임을 알았을 때에는 그러하지 아니하다.
무능력자의 단독행위는 추인있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
전2항의 철회나 거절의 의사표시는 무능력자에 대하여도 할 수 있다.

제17조 (무능력자의 사술)

무능력자가 사술로써 능력자로 믿게한 때에는 그 행위를 취소하지 못한다.

미성년자나 한정치산자가 사술로써 법정대리인의 동의있는 것으로 믿게한 때에도 전항과 같다.

상대방보호의 필요성

상대방의 불확정한 상태 가능한 빨리 해소위해(신의칙과 관련 없음)<- 거래안전보호의 이념

취소할 수 있는 행위일반

i. 취소권의 단기소멸제도

ii. 법정추인제도

법정추인요건 1. 전부나 일부의 이행

2. 이행의 청구

3. 경개

4. 담보의 제공

5. 강제집행

6. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

상대방의 최고권

성질

의사의 통지(준법률행위), 형성권

요건

문제의 추소할 수 있는 행위 적시
1개월 이상의 유예기간 정하여
추인하겠는지의 여부의 확답 요구

최고의 상대방

무력자가 능력자가 된 후: 본인 여전히 무능력자인 경우: 법정대리인

효과

확답을 말하지 아니하면 -> 추인한 것으로(특별한 절차 요하는 행위에는 취소한 것으로)간주

상대방의 철회권과 거절권

추인있기 전까지 철회권은 계약의 경우에, 거절권은 단독행위의 경우에 행사
거절권은 상대방이 무능력자이었음을 안 경우에도 행사 가능

취소권의 배제

(1) 금치산자 포함, 금치산자 제외

(2) 요건

1. 능력자로 하게 하기 위한 행위가 있을 것

2. 사술을 썼을 것

3. 상대방이 믿었을 것(선의일 것)

(3) 사술의 적극성 요부 적극성 요 (판례) 적극성 불요(다수)

주소

제2절 주소 제18조 (주소)

생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.
주소는 동시에 두곳이상 있을 수 있다.

제19조 (거소)

주소를 알 수 없으면 거소를 주소로 본다.

제20조 (거소)

국내에 주소없는 자에 대하여는 국내에 있는 거소를 주소로 본다.

제21조 (가주소)

어느 행위에 있어서 가주소를 정한 때에는 그 행위에 관하여는 이를 주소로 본다.

주소판단의 기준

형식주의: 실질주의 (생활의 근거되는 곳)

의사주의: 객관주의 (정주의 사실로 족, 정주의 의사 불요)

단일주의: 복수주의

주소의 법률상의 효과

(1) 주소의 법률상의 효과

(2) 변제의 장소

(3) 상속개시지 및 호주승계개시지

(4) 어음행위의 장소

(5) 재판관할의 표준

(6) 민사소송법상의 부가기간

(7) 섭외사법상 준거법을 결정하는 표준

(8) 귀화 및 국적회복의 요건

가주소는 본래의 의미에 있어서의 주소는 아니다.

부재자의 재산관리

제3절 부재와 실종

제22조 (부재자의 재산의 관리)

종래의 주소나 거소를 떠난 자가 재산관리인을 정하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 재산관리에 관하여 필요한 처분을 명하여야 한다. 본인의 부재중 재산관리인의 권한이 소멸한 때에도 같다.
본인이 그 후에 재산관리인을 정한 때에는 법원은 본인, 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 전항의 명령을 취소하여야 한다.

제23조 (관리인의 개임)

부재자가 재산관리인을 정한 경우에 부재자의 생사가 분명하지 아니한 때에는 법원은 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재산관리인을 개임할 수 있다.

제24조 (관리인의 직무)

법원이 선임한 재산관리인은 관리할 재산목록을 작성하여야 한다.
법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산을 보존하기 위하여 필요한 처분을 명할 수 있다.
부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 이해관계인이나 검사의 청구가 있는 때에는 법원은 부재자가 정한 재산관리인에게 전2항의 처분을 명할 수 있다.
전3항의 경우에 그 비용은 부재자의 재산으로써 지급한다.

제25조 (관리인의 권한)

법원이 선임한 재산관리인이 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때에도 같다.

제26조 (관리인의 담보제공, 보수)

법원은 그 선임한 재산관리인으로 하여금 재산의 관리 및 반환에 관하여 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.

법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다.

전2항의 규정은 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인에 준용한다.

부재자의 의의

종래의 주소 또는 거소를 떠나 용이하게 돌아올 가망이 없어서 그의 재산을 관리하여야 할 필요가 있는 자

부재자의 개념은 그의 잔류재산을 관리할 필요성이 있는가를 기준으로 하여 판단하여야 할 가치개념
부재자는 반드시 생사불명이어야 하는 것은 아니다
자연인에 한하며 법인에 관하여서는 부재자의 개념 인정할 수 없다

잔류재산의 관리

부재자가 무능력자이어서 법률상 당연히 그 재산을 관리할 법정대리인이 있는 경우에는 부재자로서 특별한 조치를 강구할 필요가 없다.

부재자 자신이 재산관리인을 두지 않은 경우

1. 재산관리에 필요한 처분의 명령

이해관게인: 법률상(상속인, 배우자, 부양청구권자, 채권자, 보증인, 부재자와 함께 연대채무자가 된 자)
재산관리에 필요한 처분: 재산관리인의 선임, 잔류재산의 봉인, 경매

2. 선임된 관리인 i. 지위: 일종의 법정대리인

언제든지 사임할 수 있고, 법원도 언제든지 개임할 수 있다. (무조건)

ii. 권한: 관리행위는 자유롭게

처분행위 등 관리행위 이상의 행위는 가정법원의 허가요(부재자를 위한 범위에 한정)

iii. 권리: 보수청구권, 비용상환청구권

iv. 의무: 위임의 규정을 적용

선관주의로 직무처리

관리할 재산의 목록작성, 담보제공

재산의 보존을 위하여 가정법원이 명하는 처분의 수행

3. 관리의 종료

재산관리가 불필요하게 된 때에는 관리종료, 특히

i. 부재자가 그 후에 재산관리인을 둔 때

ii. 본인 스스로 재산관리를 할 수 있게 된 때

iii. 본인의 사망이 분명해지거나 실종신고가 있는 때

본인, 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의해 처분명령을 취소

부재자 자신이 재산관리인을 둔 경우

1. 원칙

임의대리관계로 가정법원의 간섭 불필요

대리권의 범위에 관하여 약정 없으면 118 적용
부재자가 장한 재산관리인의 재산처분에 관하여는 법원의 허가 불요(대판 1973.7.24, 72다2136)

2. 특칙

다음의 경우에 한하여 가정법원이 개입, 간섭

i. 본인의 부재중 재산관리인의 권한이 소멸한 때: 본인이 재산관리인을 두지 않은 경우와 동일

ii. 부재자의 생사가 불명하게 된 경우:개임 또는 유임시키면서 감독만

관리인의 부재자에 대한 임료 청구 또는 불법행위로 인한 손해배상의 청구는 법원의 허가를 받지 않고도 할 수 있다.

실종신고

제27조 (실종의 선고)

부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.
전지에 임한 자, 침몰한 선박중에 있던 자, 추락한 항공기중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다. <개정 1984.4.10>

제28조 (실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.

제29조 (실종선고의 취소)

실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

제30조 (동시사망) 2인이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.

요건

(1) 부재자의 생사불분명 청구권자와 법원이 불명이면 족, 즉 생존의 증명도 사망의 증명도 할 수 없어야

(2) 실종기간의 경과 보통실종 5년, 특별실종 1년 - 최후 소식시로부터 5년 경과 후, 위난발생하고 그 위난이 종료한 후 경과 전에 위난실종청구-> 보통실종선고 가능 - 보통 실종을 청구한 경우에는 위난실종선고 할 수 없다 (청구권자의 감정에 반하기 때문)

청구권자의 청구 이해관계인이나 검사 - 배우자, 상속인, 채권자, 법정대리인, 재산관리인 - 부재자의 제1순위 재산상속이 있는 경우, 제4순위 재산상속인은 이해관계인이 될 수 없다. 즉 이해관계인은 법률상 이해관계인이라야 한다.

(4) 절차상의 요건

1. 6월 이상의 공시최고 2. 선고는 필연적(선고 없으면 기간에 무관하게 생존추정)

실종선고의 효과

실종자는 사망자로 본다.
사망의 효과가 생기는 시기: 실종기간이 만료한 때
사망으로 간주되는 범위: 종래의 주소를 중심으로 하는 사법적 법률관계만을 종료케(즉, 공소시효, 선거권 등 공법상 법률관계와는 무관)

실종선고의 취소

(1) 요건

실종자의 생존하고 있는 사실
실종기간이 만료된 때와 다른 시기에 사망한 사실
실종기간의 기산점 이후 어느 시점에 생존하였던 사실
본인, 이해관계인, 검사의 청구
공시최고는 불요

(2) 최소효과

1. 원칙

실종선고로 생긴 법률관계는 소급적으로 무효

2. 예외

29조(선고를 신뢰하여 행동한 배우자, 상속인, 기타의 이해 관계인을 보호)

반환의무의 성질- 부당이득의 반환
실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자에 전득자는 불포함
재산취득자에게 취득시효, 매장물발견, 부합 등의 권리취득원인이 있는 경우에는 실종신고의 취소에 의하여 아무런 영향이 없다.
취득한 금전을 필요한 생활비로 쓴 경우에는 현존이익이 있는 것으로 본다.