형법 해설

살인의 죄

제250조 (살인, 존속살해)

①사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

②자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

제251조 (영아살해)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만중 또는 분만직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

제252조 (촉탁, 승낙에 의한 살인등)

①사람의 촉탁 또는 승낙을 받어 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

②사람을 교사 또는 방조하여 자살하게 한 자도 전항의 형과 같다.

제253조 (위계등에 의한 촉탁살인등)

전조의 경우에 위계 또는 위력으로써 촉탁 또는 승낙하게 하거나 자살을 결의하게 한 때에는 제250조의 예에 의한다.

제254조 (미수범)

전4조의 미수범은 처벌한다.

제255조 (예비, 음모)

제250조와 제253조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제256조 (자격정지의 병과)

제250조, 제252조 또는 제253조의 경우에 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

살인죄 - 살인죄(제250조 제1항): 기본적 구성요건

• 존속살인죄(제250조 제2항)-> 책임가중- 가중적 구성요건
• 영아살해죄(제251조)-> 책임감경
• 촉탁, 승낙에 의한 살인죄(제252조 제1항)-> 불법감경
• 자살교사, 방조죄(제252조 제2항)-> 불법감경
• 위계 등에 의한 촉탁살인(제253조)

상해와 폭행의 죄

제257조 (상해, 존속상해)

①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

③전2항의 미수범은 처벌한다.

제258조 (중상해, 존속중상해) ①사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.

②신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다.

③자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전2항의 죄를 범한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

제259조 (상해치사)

①사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

제260조 (폭행, 존속폭행)

①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.<개정 1995.12.29>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.<개정 1995.12.29>

제261조 (특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

제262조 (폭행치사상) 전2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.

제263조 (동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.

제264조 (상습범) 상습으로 제257조, 제258조, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

제265조 (자격정지의 병과)

제257조제2항, 제258조, 제260조제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

과실치사상의 죄

제266조 (과실치상)

①과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.<개정 1995.12.29>

②제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.<개정 1995.12.29>

제267조 (과실치사)

과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

제268조 (업무상과실·중과실 치사상)

업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

낙태의 죄

제269조 (낙태)

①부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

②부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.<개정 1995.12.29>

③제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

제270조 (의사등의 낙태, 부동의낙태)

①의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

②부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다

③제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>

④전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다

낙태

유기와 학대의 죄

제271조 (유기, 존속유기)

①노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상의무있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

③제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

④제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

제272조 (영아유기)

직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

제273조 (학대, 존속학대)

①자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

제274조 (아동혹사)

자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 그 인도를 받은 자도 같다.

제275조 (유기등 치사상)

① 제271조 내지 제273조의 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제271조 또는 제273조의 죄를 범하여 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

[전문개정 1995.12.29]

추상적 위험범이다.

유기죄: 단순유기죄 기본적 구성요건 - 존속유기죄->책임가중 - 영아유기죄-> 책임감경 - 중유기죄- 부진정결과적 가중범 - 유기치사상죄-> 결과적 가중범

학대죄 - 존속학대죄 - 아동혹사죄-> 독립된 구성요건

무능력자제도: 본인보호- 한정치산자

제9조 (한정치산의 선고)

심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자에 대하여는 법원은 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인 또는 검사의 청구에 의하여 한정치산을 선고하여야 한다.

제10조 (한정치산자의 능력)

제5조 내지 제8조의 규정은 한정치산자에 준용한다.

제11조 (한정치산선고의 취소)

한정치산의 원인이 소멸한 때에는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 그 선고를 취소하여야 한다.

한정치산의 선고

청구권자의 청구-> 요건 갖추어지면 가정법원은 반드시 선고하여야, 금치산선고 할 수도 있고 반대로 금치산 청구하더라도 한정치산선고도 가능

한정치산자의 행위능력

미성년자와 동일

한정치산자의 법정대리인

1. 법정대리인이 되는자: 후견인

1. 법정대리인의 권한: 미성년자의 법정대리인과 등

1. 대리권과 동의권의 제한, 상동

한정치산선고의 취소

• 원인소멸한 때, 절차는 선고절차와 동일
• 비소급효

무능력자제도: 본인보호- 금치산자

제12조 (금치산의 선고)

심신상실의 상태에 있는 자에 대하여는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 금치산을 선고하여야 한다.

제13조 (금치산자의 능력)

금치산자의 법률행위는 취소할 수 있다.

제14조 (금치산선고의 취소)

제11조의 규정은 금치산자에 준용한다.

금치산의 선고

• 한정치산과 등일
• 미성년자 > 금치산자 -> 미성년자를 금치산자로 선고할 필요성

금치산자의 행위능력

• 동의없이 한 행위는 물론 동의얻고 한 행위도 취소할 수 있다.
• 가족법상의 행위는 동의얻어 할 수 있는 경우가 있다.

금치산자의 법정대리인

1. 법정대리인이 되는 자: 후견인
2. 법정대리인의 권한: 대리권과 취소권만, 단 가족법상의 행위에는 예외적으로 동의권
3. 대리권의 제한

금치산선고의 취소

무능력자의 상대방의 보호

제15조 (무능력자의 상대방의 최고권)

1. 무능력자의 상대방은 무능력자가 능력자가 된 후에 이에 대하여 1월이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위의 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 능력자로 된 자가 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
2. 무능력자가 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그 법정대리인에 대하여 전항의 최고를 할 수 있고 법정대리인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
3. 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 그 기간내에 그 절차를 밟은 확답을 발하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

제16조 (무능력자의 상대방의 철회권과 거절권)

1. 무능력자의 계약은 추인있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 상대방이 계약당시에 무능력자임을 알았을 때에는 그러하지 아니하다.
2. 무능력자의 단독행위는 추인있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
3. 전2항의 철회나 거절의 의사표시는 무능력자에 대하여도 할 수 있다.

제17조 (무능력자의 사술)

1. 무능력자가 사술로써 능력자로 믿게한 때에는 그 행위를 취소하지 못한다.
2. 미성년자나 한정치산자가 사술로써 법정대리인의 동의있는 것으로 믿게한 때에도 전항과 같다.

상대방보호의 필요성

상대방의 불확정한 상태 가능한 빨리 해소위해(신의칙과 관련 없음)<- 거래안전보호의 이념

• 취소할 수 있는 행위일반

i. 취소권의 단기소멸제도

ii. 법정추인제도

법정추인요건 1. 전부나 일부의 이행

2. 이행의 청구

3. 경개

4. 담보의 제공

5. 강제집행

6. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

상대방의 최고권

성질

의사의 통지(준법률행위), 형성권

요건

1. 문제의 추소할 수 있는 행위 적시
2. 1개월 이상의 유예기간 정하여
3. 추인하겠는지의 여부의 확답 요구

최고의 상대방

무력자가 능력자가 된 후: 본인 여전히 무능력자인 경우: 법정대리인

효과

확답을 말하지 아니하면 -> 추인한 것으로(특별한 절차 요하는 행위에는 취소한 것으로)간주

상대방의 철회권과 거절권

• 추인있기 전까지 철회권은 계약의 경우에, 거절권은 단독행위의 경우에 행사
• 거절권은 상대방이 무능력자이었음을 안 경우에도 행사 가능

취소권의 배제

(1) 금치산자 포함, 금치산자 제외

(2) 요건

1. 능력자로 하게 하기 위한 행위가 있을 것

2. 사술을 썼을 것

3. 상대방이 믿었을 것(선의일 것)

(3) 사술의 적극성 요부 적극성 요 (판례) 적극성 불요(다수)

주소

제2절 주소 제18조 (주소)

1. 생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.
2. 주소는 동시에 두곳이상 있을 수 있다.

제19조 (거소)

주소를 알 수 없으면 거소를 주소로 본다.

제20조 (거소)

국내에 주소없는 자에 대하여는 국내에 있는 거소를 주소로 본다.

제21조 (가주소)

어느 행위에 있어서 가주소를 정한 때에는 그 행위에 관하여는 이를 주소로 본다.

주소판단의 기준

형식주의: 실질주의 (생활의 근거되는 곳)

의사주의: 객관주의 (정주의 사실로 족, 정주의 의사 불요)

단일주의: 복수주의

주소의 법률상의 효과

(1) 주소의 법률상의 효과

(2) 변제의 장소

(3) 상속개시지 및 호주승계개시지

(4) 어음행위의 장소

(5) 재판관할의 표준

(6) 민사소송법상의 부가기간

(7) 섭외사법상 준거법을 결정하는 표준

(8) 귀화 및 국적회복의 요건

• 가주소는 본래의 의미에 있어서의 주소는 아니다.

부재자의 재산관리

제3절 부재와 실종

제22조 (부재자의 재산의 관리)

1. 종래의 주소나 거소를 떠난 자가 재산관리인을 정하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 재산관리에 관하여 필요한 처분을 명하여야 한다. 본인의 부재중 재산관리인의 권한이 소멸한 때에도 같다.
2. 본인이 그 후에 재산관리인을 정한 때에는 법원은 본인, 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 전항의 명령을 취소하여야 한다.

제23조 (관리인의 개임)

부재자가 재산관리인을 정한 경우에 부재자의 생사가 분명하지 아니한 때에는 법원은 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재산관리인을 개임할 수 있다.

제24조 (관리인의 직무)

1. 법원이 선임한 재산관리인은 관리할 재산목록을 작성하여야 한다.
2. 법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산을 보존하기 위하여 필요한 처분을 명할 수 있다.
3. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 이해관계인이나 검사의 청구가 있는 때에는 법원은 부재자가 정한 재산관리인에게 전2항의 처분을 명할 수 있다.
4. 전3항의 경우에 그 비용은 부재자의 재산으로써 지급한다.

제25조 (관리인의 권한)

법원이 선임한 재산관리인이 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때에도 같다.

제26조 (관리인의 담보제공, 보수)

1. 법원은 그 선임한 재산관리인으로 하여금 재산의 관리 및 반환에 관하여 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.
2. 법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다.
3. 전2항의 규정은 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인에 준용한다.

부재자의 의의

종래의 주소 또는 거소를 떠나 용이하게 돌아올 가망이 없어서 그의 재산을 관리하여야 할 필요가 있는 자

• 부재자의 개념은 그의 잔류재산을 관리할 필요성이 있는가를 기준으로 하여 판단하여야 할 가치개념
• 부재자는 반드시 생사불명이어야 하는 것은 아니다
• 자연인에 한하며 법인에 관하여서는 부재자의 개념 인정할 수 없다

잔류재산의 관리

• 부재자가 무능력자이어서 법률상 당연히 그 재산을 관리할 법정대리인이 있는 경우에는 부재자로서 특별한 조치를 강구할 필요가 없다.

부재자 자신이 재산관리인을 두지 않은 경우

1. 재산관리에 필요한 처분의 명령

• 이해관게인: 법률상(상속인, 배우자, 부양청구권자, 채권자, 보증인, 부재자와 함께 연대채무자가 된 자)
• 재산관리에 필요한 처분: 재산관리인의 선임, 잔류재산의 봉인, 경매

2. 선임된 관리인 i. 지위: 일종의 법정대리인

언제든지 사임할 수 있고, 법원도 언제든지 개임할 수 있다. (무조건)

ii. 권한: 관리행위는 자유롭게

처분행위 등 관리행위 이상의 행위는 가정법원의 허가요(부재자를 위한 범위에 한정)

iii. 권리: 보수청구권, 비용상환청구권

iv. 의무: 위임의 규정을 적용

선관주의로 직무처리

관리할 재산의 목록작성, 담보제공

재산의 보존을 위하여 가정법원이 명하는 처분의 수행

3. 관리의 종료

재산관리가 불필요하게 된 때에는 관리종료, 특히

i. 부재자가 그 후에 재산관리인을 둔 때

ii. 본인 스스로 재산관리를 할 수 있게 된 때

iii. 본인의 사망이 분명해지거나 실종신고가 있는 때

본인, 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의해 처분명령을 취소

부재자 자신이 재산관리인을 둔 경우

1. 원칙

임의대리관계로 가정법원의 간섭 불필요

• 대리권의 범위에 관하여 약정 없으면 118 적용
• 부재자가 장한 재산관리인의 재산처분에 관하여는 법원의 허가 불요(대판 1973.7.24, 72다2136)

2. 특칙

다음의 경우에 한하여 가정법원이 개입, 간섭

i. 본인의 부재중 재산관리인의 권한이 소멸한 때: 본인이 재산관리인을 두지 않은 경우와 동일

ii. 부재자의 생사가 불명하게 된 경우:개임 또는 유임시키면서 감독만

• 관리인의 부재자에 대한 임료 청구 또는 불법행위로 인한 손해배상의 청구는 법원의 허가를 받지 않고도 할 수 있다.

실종신고

제27조 (실종의 선고)

1. 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.
2. 전지에 임한 자, 침몰한 선박중에 있던 자, 추락한 항공기중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다. <개정 1984.4.10>

제28조 (실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.

제29조 (실종선고의 취소)

1. 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
2. 실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

제30조 (동시사망) 2인이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.

요건

(1) 부재자의 생사불분명 청구권자와 법원이 불명이면 족, 즉 생존의 증명도 사망의 증명도 할 수 없어야

(2) 실종기간의 경과 보통실종 5년, 특별실종 1년 - 최후 소식시로부터 5년 경과 후, 위난발생하고 그 위난이 종료한 후 경과 전에 위난실종청구-> 보통실종선고 가능 - 보통 실종을 청구한 경우에는 위난실종선고 할 수 없다 (청구권자의 감정에 반하기 때문)

청구권자의 청구 이해관계인이나 검사 - 배우자, 상속인, 채권자, 법정대리인, 재산관리인 - 부재자의 제1순위 재산상속이 있는 경우, 제4순위 재산상속인은 이해관계인이 될 수 없다. 즉 이해관계인은 법률상 이해관계인이라야 한다.

(4) 절차상의 요건

1. 6월 이상의 공시최고 2. 선고는 필연적(선고 없으면 기간에 무관하게 생존추정)

실종선고의 효과

1. 실종자는 사망자로 본다.
2. 사망의 효과가 생기는 시기: 실종기간이 만료한 때
3. 사망으로 간주되는 범위: 종래의 주소를 중심으로 하는 사법적 법률관계만을 종료케(즉, 공소시효, 선거권 등 공법상 법률관계와는 무관)

실종선고의 취소

(1) 요건

1. 실종자의 생존하고 있는 사실
2. 실종기간이 만료된 때와 다른 시기에 사망한 사실
3. 실종기간의 기산점 이후 어느 시점에 생존하였던 사실
4. 본인, 이해관계인, 검사의 청구
5. 공시최고는 불요

(2) 최소효과

1. 원칙

실종선고로 생긴 법률관계는 소급적으로 무효

2. 예외

29조(선고를 신뢰하여 행동한 배우자, 상속인, 기타의 이해 관계인을 보호)

• 반환의무의 성질- 부당이득의 반환
• 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자에 전득자는 불포함
• 재산취득자에게 취득시효, 매장물발견, 부합 등의 권리취득원인이 있는 경우에는 실종신고의 취소에 의하여 아무런 영향이 없다.
• 취득한 금전을 필요한 생활비로 쓴 경우에는 현존이익이 있는 것으로 본다.