광고법 (대한민국)

위키책, 위키책
둘러보기로 가기 검색하러 가기

대한민국에서 광고에 관하여 규율하는 법률로는 표시광고법, 식품위생법, 부정경쟁방지법이 있다.

표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률을 통상, "표시광고법"으로 약칭하고, 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률 시행령을 "표시광고법시행령"으로 약칭한다.

법률 체계[+/-]

표시광고법 및 표시광고법시행령은 "법규성"이 인정되는 것으로서, 국민들을 일반적으로 기속하는 효력을 가진다. 그리고, 표시광고법의 소관 부서인 공정거래위원회가 자체적으로 정한 여러 가지 고시들이 있는데, 부당한 표시ㆍ광고행위의 유형 및 기준 지정고시, 기만적인 표시ㆍ광고 심사지침, 표시ㆍ광고 실증에 관한 운영 고시 등이 있다.

고시의 효력에 관하여, "구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항은 "공정거래위원회가 불공정거래행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정·고시할 수 있다."고 규정하고 있으므로 위 위임규정에 근거하여 제정·고시된 표시·광고에관한공정거래지침의 여러 규정 중 불공정거래행위를 예방하기 위하여 사업자가 준수하여야 할 지침을 마련한 것으로 볼 수 있는 내용의 규정은 위 법의 위임범위 내에 있는 것으로서 위 법의 규정과 결합하여 법규적 효력을 가진다고 할 것이나, 위 지침 Ⅲ(규제대상 및 법 운용방침) 2(법운용방침) (나)호에서 정하고 있는 '문제되는 표시·광고내용에 대한 사실 여부 또는 진위 여부에 관한 입증책임은 당해 사업자가 진다'는 입증책임규정은 원래 공정거래위원회가 부담하고 있는 표시·광고 내용의 허위성 등에 관한 입증책임을 전환하여 사업자로 하여금 표시·광고 내용의 사실성 및 진실성에 관한 입증책임을 부담하게 하는 것으로서 사업자에게 중대한 불이익을 부과하는 규정이라 할 것이므로 이러한 사항을 지침으로 정하기 위하여는 법령상의 뚜렷한 위임근거가 있어야 할 것인데, 위 법규정은 공정거래위원회로 하여금 불공정거래행위를 예방하기 위하여 사업자가 준수하여야 할 사항을 정할 수 있도록 위임하였을 뿐 입증책임전환과 같은 위 법의 운용방침까지 정할 수 있도록 위임하였다고는 볼 수 없으므로 위 입증책임규정은 법령의 위임 한계를 벗어난 규정이어서 법규적 효력이 없다.(대법원 2000. 9. 29. 선고 98두12772 판결)"고 한 판례가 있다.

정의(定義, 제2조)[+/-]

법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "표시"란 사업자 또는 사업자단체(이하 "사업자등"이라 한다)가 상품 또는 용역(이하 "상품등"이라 한다)에 관한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 소비자에게 알리기 위하여 상품의 용기·포장(첨부물과 내용물을 포함한다), 사업장 등의 게시물 또는 상품권·회원권·분양권 등 상품등에 관한 권리를 나타내는 증서에 쓰거나 붙인 문자·도형과 상품의 특성을 나타내는 용기·포장을 말한다.

가. 자기 또는 다른 사업자등에 관한 사항

나. 자기 또는 다른 사업자등의 상품등의 내용, 거래 조건, 그 밖에 그 거래에 관한 사항

2. "광고"란 사업자등이 상품등에 관한 제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항을 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호 및 제2호에 따른 신문·인터넷신문, 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 정기간행물, 「방송법」 제2조제1호에 따른 방송, 「전기통신기본법」 제2조제1호에 따른 전기통신, 그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 말한다.

3. "사업자"란 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 사업자를 말한다.

4. "사업자단체"란 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 사업자단체를 말한다.

5. "소비자"란 사업자등이 생산하거나 제공하는 상품등을 사용하거나 이용하는 자를 말한다.

[전문개정 2011.9.15.]


시행령 제2조 (광고의 방법) 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조제2호에서 "대통령령으로 정하는 방법"이란 다음 각 호의 매체 또는 수단을 이용하는 것을 말한다.

1. 전단·팸플릿·견본 또는 입장권

2. 인터넷 또는 PC통신

3. 포스터·간판·네온사인·애드벌룬 또는 전광판

4. 비디오물·음반·서적·간행물·영화 또는 연극

5. 자기 상품 외의 다른 상품

6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지의 규정에 따른 매체 또는 수단과 유사한 매체 또는 수단

[전문개정 2012.9.5.]


광고[+/-]

정보통신망, 즉 "인터넷"을 통한 광고에 관하여는 특히, "인터넷 광고에 관한 심사지침"(공정위예규 제235호)이 제정, 시행되고 있다. "이용후기광고"에 있어서 사업자가 직접 또는 제3자를 통해 거짓으로 이용후기를 작성하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우에는 부당한 광고에 해당된다.(심사지침 Ⅳ. 다.) 이러한 광고는 기만적인 표시·광고의 일종이다. [1]

판례(광고 긍정)

표시·광고법 제2조 제2호 소정의 광고는 ‘사업자 등이 상품 등에 관한 일정한 사항을 정기간행물 등의 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 일체의 행위’를 가리키는 것이라고 할 수 있으므로 사업자 등이 인터넷 홈페이지를 통하여 표시·광고법 제2조 제2호가 정하고 있는 사항을 널리 알리거나 제시하는 행위를 하였다면 이는 광고에 해당한다고 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 게시물이 비록 원고의 인터넷 홈페이지 초기 화면에 배치되어 있지 않고, 고객센터라는 상위 항목 아래의 FAQ라는 웹페이지에 게시되었다고 하더라도, 그 내용이 대출신청을 하면 신용조회를 하는지, 이로 인한 불이익은 없는지에 관한 것으로 소비자들이 대부업자인 원고와 거래를 할 것인지 결정을 하는 데에 영향을 미치는 사항으로서 표시·광고법 제2조 제1호 (나)목 소정의 ‘기타 거래에 관한 사항’에 해당한다 할 것이고, 이 사건 게시물은 일반 소비자가 누구나 접근할 수 있는 원고의 인터넷 홈페이지에 게시되어 있으며, 게시 경위도 소비자들이 원고에게 한 질문에 대해 개별적으로 답변한 것이 아니라 원고가 미리 일반 소비자들에게 알리고 싶은 내용을 선정하여 질문과 답변의 형식으로 게시해 놓은 것이라는 점에 비추어 보면, 원고가 ‘널리 소비자들에게 제시하거나 알리기 위하여’ 게시해 놓은 것이라고 볼 수 있으므로 이 사건 게시물은 표시·광고법 제2조 제2호 소정의 광고에 해당한다(대법원 2009.05.28. 선고 2009두843 판결)


약사법 제63조는 제1항에서 의약품·의약외품 또는 의료용구(이하 '의약품 등'이라 한다)의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관한 허위 또는 과대한 광고를, 제3항에서 의약품 등의 효능이나 성능에 관한 암시적 기사·사진·도안 기타 암시적 방법에 의한 광고를, 제5항에서 허가나 신고 이전의 의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관한 광고를 각 금지하고 있는바, 이러한 규제의 내용 및 의약품 등이 국민의 건강과 직결되어 있는데도 국민들로서는 그 유효성, 안전성 등을 용이하게 판단할 수 없고 적정한 정보가 제공되지 않을 경우 각종 보건위생상의 위해가 생길 염려가 있기 때문에 의약품 등의 광고를 규제할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 제63조 제1항에서의 '광고'는 널리 불특정 다수의 일반인에게 알릴 목적으로 이루어지는 일체의 수단을 말하는 것으로 여기에는 기사 형식에 의한 광고도 포함된다 할 것이다.(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도5530 판결)


광고는 ‘사업자 등이 상품 등에 관한 일정한 사항을 전기통신, 인터넷 등의 매체를 통하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 일체의 행위’를 가리키므로, 사업자 등이 인터넷 홈페이지 등을 통하여 표시광고법 제2조 제2호가 정하고 있는 사항을 널리 알리거나 제시하는 행위는 광고에 해당한다. (대법원 2017.4.7. 선고, 2014두1925 판결)


판례(광고 부정)

특정 구매자에게 그 식품이 질병 치료에 효능이 있다고 설명하고 상담한 행위는 광고라 볼 수 없다.(대법원 2014.4.30. 선고 2013도15002 판결)

그러므로, 소비자에 공개를 목적으로 하지 않는 내부용 자료(교육자료), 판매점 배포용 자료는 표시광고법상 광고가 아니다. 단, 이는 대한민국에서만 국한된 것이고 또한, 내부용 자료를 그대로 판매점이 광고로 활용할 여지가 있다는 점을 유의하여야 한다. 또한, 표시광고법의 규율은 벗어나더라도, 형법상의 "사기죄"의 죄책에 이르는 정도로 그 허위성, 과장성이 심각한 상황이 되는 경우에도 당연히 형법의 적용을 피할 수 없다.

표시·광고법의 규제를 받는 광고행위의 주체는 "실질적"으로 판단한다.

판례(광고의 주체)

웹사이트의 소유 주체 등의 형식적 요건을 따지지 않는다. (서울고등법원 2010.11.24. 선고 2009누35186 판결 참조)

이 사건 광고는 원고가 운영하는 인터넷 포탈사이트(http://www.daum.net)를 통하여 역시 원고가 운영하는 쇼핑몰(http://shop.daum.net)에 접속함으로써 비로소 소비자에게 인식될 수 있는 것이고, 비록 이 사건 광고 중에 “상품문의 : (전화번호 생략)/ 배송문의 : (전화번호 생략), A/S 및 제품문의 : (이메일 주소 생략)”라는 문구가 삽입되어 있다고 하더라도(갑 제2호증), 원고 이외에 달리 입점업체가 별도로 있음을 암시하는 아무런 표시나 문구도 없어서 그것만으로는 일반소비자인 쇼핑몰 이용자들이 원고가 아닌 별개의 사업자가 자기의 책임 아래에 상품을 판매하며 이 사건 광고를 하고 있으리라 인식할 것으로 기대할 수는 없다 할 것이므로, 소비자로서는 이를 원고의 사업이자 광고로밖에 인식할 수 없는 것이고, 따라서 적어도 소비자와의 관계에 있어서는 원고를 이 사건 광고의 주체라고 하지 않을 수 없다. 이러한 사정은 가사 원고의 주장과 같이 원고와 쇼핑몰 입점업체 사이에서 원고는 쇼핑몰 임대업자에 불과하고 입점업체가 스스로 상품의 정보를 게재하여 상품을 판매하여 그에 따른 모든 책임을 지기로 약정한 사실이 있다고 하더라도 이로써 일반소비자인 쇼핑몰 이용자에게 대항할 수 있는 것도 아니므로 달리 볼 것이 아니다. 그렇다면 피고가 이 사건 광고의 행위주체를 개별입점업체가 아닌 원고라고 본 것은 정당하다[서울고등법원 2003.7.8, 선고, 2002누16872, 판결]

그러나, 표시·광고의 대행자나 표시·광고 매체사업자(신문사, 방송국 등)는 대상이 되지 않는다. [2]

광고를 "사업자 자신"의 상품 또는 용역에 한정하는 것이라고 할 수 없다.

표시광고법에 있어서 표시의 정의(표시의 정의는 광고의 정의에도 준용되고 있다)를 살펴보면, "사업자가 상품 또는 용역에 관"하여 라는 형식을 취하고 있다. 여기서 "상품 또는 용역"에는 아무런 수식어가 붙어 있지 않아서, "자기의 상품 또는 용역"에 관하여 한정하여 해석할 것인지 아니면, 아니면, 이러한 한정 없이, 이를테면 "타인"의 상품 또는 용역에 관한 것도 표시에 포섭되는 것인지가 문제될 수 있다.

가령, 금(金)을 캐낼 수 있는 기계를 판매하는 사업자(甲)가 있다고 하자. 이 사업자는 기계를 판매할 뿐, 금을 판매하지는 않는다. 그런데, 이 사업자가 금(金)의 가치에 대해서도 광고를 하였다고 한다면 이것은 표시광고법상의 "광고"에 해당한다고 말할 수 있는가?

시행령 제2조에 따르면 "자기 상품 외의 다른 상품"을 광고의 수단으로 이용하는 것도 "광고"에 포섭하고 있다. 즉, 아이스크림과 과자를 생산하는 A제과회사가 자신이 판매하는 아이스크림 포장지에 과자에 대한 광고를 하고 있는 경우, 이것 역시 "광고"로 보는 것이다. 그 뿐 아니라, 아이스크림만 생산하는 B빙과회사가 자신이 판매하는 아이스크림 포장지에 C제과회사가 판매하는 과자에 대한 광고를 하고 있는 경우, 이것 역시 "광고"로 보아야 한다. "자기 상품 외의 다른 상품"이라는 단어의 문언 해석 상, "다른 상품"은 자기의 것인지 타인의 것인지를 구별하고 있지 않기 때문이다. B회사가 C제과회사의 과자 광고를 하는 것은 C회사와의 계약에 의할 수도 있고, 아니면, 자신의 필요에 따라 행할 수도 있다. (자신의 필요에 따른 광고일 경우, B회사는 C회사에 대해 부정경쟁방지법 등에 따른 책임을 질 여지도 있다. 이에 대해서는 여기서 논하지 아니한다.)

기계 판매자 甲은 금(金)의 가치가 더욱 높게 평가될 수록 자신의 기계의 매출액도 향상될 것을 기대하고 금에 대한 광고를 행했을 것이다. 즉, 금과 전혀 무관하지 않은 것이다.

입법론적으로 볼 때도, "자기의" 상품이나 용역에 대한 것으로만 광고의 범위를 한정한다면, 악의를 가지고 A와 B가 공모하여 상호 교차하여 상대방의 제품에 대하여 자신의 제품 포장지에 부당한 광고를 행하더라도 이를 표시광고법으로 규율할 수 없는 문제가 발생한다.

식품[+/-]

식품의 정의는 식품위생법이 아닌, 농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법(제3조 제7호)에 규정되어 있다. 즉, 사람이 직접 먹거나 마실 수 있는 농수산물 또는 농수산물을 원료로 하는 모든 음식물이 식품이다. 농수산물 중에서 “농산물”은 농업활동으로 생산되는 산물이다.(제3조 제6호)

부당한 표시·광고 행위(제3조)[+/-]

법 제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

1. 거짓·과장의 표시·광고

2. 기만적인 표시·광고

3. 부당하게 비교하는 표시·광고

4. 비방적인 표시·광고

② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

[전문개정 2011.9.15.]

시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① 법 제3조제1항제1호에 따른 거짓·과장의 표시·광고는 사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하는 것으로 한다.

② 법 제3조제1항제2호에 따른 기만적인 표시·광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시·광고하는 것으로 한다.

③ 법 제3조제1항제3호에 따른 부당하게 비교하는 표시·광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(이하 "상품등"이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(이하 "사업자등"이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 것으로 한다.

④ 법 제3조제1항제4호에 따른 비방적인 표시·광고는 다른 사업자등 또는 다른 사업자등의 상품등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시·광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시·광고하여 비방하는 것으로 한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.

[전문개정 2012.9.5.]

표시광고법 제3조 제1항 제1호에서 규정한 허위·과장의 표시·광고라 함은 사실과 다르게 광고하거나, 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고로서 공정한 거래 질서를 저해할 우려가 있는 표시·광고를 말한다. 즉 부당한 허위 과장광고를 판단하기 위해서는 1. 광고내용의 허위 과장성 2. 소비자의 오인성 3. 공정거래저해성이 인정되어야 한다는 것이다. 이상과 같은 요건이 갖추어진다면 행위자의 고의·과실을 요하지 않고, 허위·과장광고가 기망행위가 된다.[3] 그 밖에도 학설에 따르면, ① 표시·광고의 전체적 인상 또는 이미지, ② 표시·광고 문언해석의 다양성 여부, ③ 표시·광고 내용의 진실성 여부, ④ 중요한 내용을 표시·광고에서 누락시켰는지 여부(한정성 여부), ⑤ 표시·광고주의 태도 등도 판단하여야 한다.[4]

부당한 표시 광고 행위의 구체적인 판단 기준으로서, 행정규칙인 "부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정고시"([시행 2015.10.23] [공정거래위원회고시 제2015-15호, 2015.10.23, 일부개정])가 있다.

판례(구성요건의 배타성)

허위 또는 과장의 광고와 기만적인 광고는 그 구성요건이 서로 다름을 알 수 있을 뿐만 아니라, 피고가 원심변론종결 당시까지 원고들의 행위를 기만적인 광고에 의한 불공정거래행위로 볼 수 있다면서 처분사유를 추가하지도 아니한 이 사건에서, 원심이 원고들의 행위가 기만적인 광고에 의한 불공정거래행위에 해당하는지 여부를 판단하지 아니하였다 하여 이를 판단유탈이라고 할 수는 없다.(대법원 2002.06.14. 선고 2000두4187 판결)

표시광고법 이외의 개별적인 법규에서는 적극적으로 부당한 표시·광고의 의미를 확정하지 않고 일정한 표시·광고행위를 금지·제한 또는 제재를 가하거나 일정한 사항을 포함시킬 것을 의무 또는 권장사항으로 하는 등 소극적인 형태를 취하고 있다. 개별법규에 있어 부당한 표시·광고의 의미는 입법목적과 밀접한 관련을 가지고 있으며 선량한 풍속 및 사회질서나 사업도덕에 위반하는 표시·광고, 허위·과장된 표시·광고, 오인유발표시·광고, 광고의 매체 및 시간대에 대한 제한을 위반한 광고 등이 이에 해당한다. [5]

부당성[+/-]

"부당성"(不當性)이란 어떠한 행위나 처분이 위법의 정도에 이르지는 않았지만 도덕적·사회적으로 통념시되고 있는 가치관에 위배되는 것을 말한다. 즉 부당성의 판단은 사회적 통념에 그 기초를 두고 있는 것이다.[6]아래 판례에서 보듯이 표시·광고에 있어서의 부당성은 공정거래법상의 불공정거래행위의 부당성과 같은 의미로 보아야 한다. [7]

각 규정이 정하는 불공정거래행위로서 법의 규제대상이 되기 위하여는 당해 행위가 외형적으로 위 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 외에 그것이 법의 목적에 비추어 부당한 것이어야 하고, 이 때 그 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 거래당사자의 거래상의 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장상황, 그 행위의 목적 및 효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지의 여부에 따라야 할 것이다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96누9003 판결)

사업자의 행위가 [...] 불공정거래행위에 해당하려면 「부당하게」 (즉 정당한 이유없이) 행위하여야 하는 바, 불공정거래행위의 해당성을 조각하기 위한 「정당한 이유」라 함은 전적으로 공정한 경쟁질서유지라는 관점에서 평가되어야 하고 단순한 사업경영상 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성만으로는 「정당한 이유」가 인정되지 아니한다 할 것이다. (대법원 1990.4.10. 선고 89다카29075 판결)

거짓·과장성(거짓·과장 표시광고)[+/-]

법 제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

1. 거짓·과장의 표시·광고

② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

[전문개정 2011.9.15.]

시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ① 법 제3조제1항제1호에 따른 거짓·과장의 표시·광고는 사실과 다르게 표시·광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 표시·광고하는 것으로 한다. [전문개정 2012.9.5.]

실제 상품에는 '없는' 것을 표시·광고에는 '있다'고 하는 것은 '거짓', 있기는 있는데 더 많이 있다고 하는 것은 '과장'(誇張)이다. [8]

허위·과장성에 관하여는 광고내용에 적극적으로 허위 또는 과장의 광고내용을 포함시킨 경우뿐만 아니라 알려야 할 사항을 묵비한 경우도 포함된다. {이수영, 〈30. 전철역 신설예정이라는 아파트 분양광고가 ‘허위·과장의 광고’에 해당하는지 여부〉《대법원판례해설 85호(2010 하반기)》 682쪽.}

판례

허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고,[...] ( 대법원 2003.06.27. 선고 2002두6965 판결)

허위·과장의 광고는 [...] 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 등 참조). [대법원 2013.6.14, 선고, 2011두82, 판결]

소비자를 오인시킬 동기나 실익은 법 제3조 제1항 제1호 소정의 허위ㆍ과장광고의 성립요건이 아니[다] [대법원 2003.6.27, 선고, 2002두6965, 판결]

판례(부당성 부정)

① 원고들이 사용하고 있는 상조서비스 약관(이하 ‘이 사건 약관’이라고 한다) 제6조 제1항은 피고가 제정한 상조서비스 표준약관(이하 ‘표준약관’이라고 한다) 제6조와 같이 회원이 납입금의 전부 또는 일부를 선납할 경우 일정한 비율로 총 납입금을 할인하는 규정을 두면서도, 그 제2항에서 회사가 회원에게 선납일로부터 1년 이내 상조서비스를 제공한 경우에는 회원으로 하여금 선납할인금을 반환하도록 규정하고 있는 사실, ② 표준약관 제7조는 회사가 회원 가입 후 일정 기간 안에 회원에게 상조서비스를 제공할 경우 비용을 추가로 받을 수 있도록 규정하면서 그 비용의 범위나 징수 방식에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있고, 그 제8조는 회원이 월부금의 완납 이전에 상조서비스를 제공받은 경우 잔여납부금을 일시에 납부하도록 규정하고 있는 사실, ③ 이 사건 약관 제7조는 표준약관 제7조가 규정한 일정 기간을 6개월 또는 1년으로 정하면서 원고들이 회원 가입 후 그 각 기간 내에 상조서비스를 제공할 경우 회원으로부터 받을 추가비용의 액수를 규정하고 있고, 그 제8조에서 표준약관 제8조와 동일한 내용을 규정하고 있는 사실 등을 알 수 있다.

이에 따르면, 이 사건 약관은 이 사건 약관 제7조 및 표준약관 제7조에 따라 회원 가입 후 1년 내에 회원에게 상조서비스를 제공할 경우 회원으로부터 지급받을 추가비용에 관하여 규정하면서 그 비용의 범위에 회원에게 지급한 선납할인금 상당의 액수를 포함시키되 그에 관한 내용을 제6조 제2항에서 규정한 것으로 볼 수 있고, 이는 월부금의 완납 이전에 상조서비스를 제공받은 경우 잔여 납부금을 일시에 납부하도록 규정하여 회원이 분할납부에 따른 이자 상당의 이익을 누리지 못하도록 한 이 사건 약관 제8조 내지 표준약관 제8조와도 부합하는 합리적인 규정이라고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 약관 제6조 제2항이 표준약관 제6조에서 규정하지 아니한 선납할인금 반환에 관하여 추가로 규정하였다는 사정만으로 표준약관에 저촉된다고 볼 수는 없고, 원고들이 이 사건 약관 제6조 제2항의 규정을 두면서 ‘표준약관 준수’라고 광고한 것이 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다.(대법원 2013.6.14, 선고, 2011두82, 판결)

포장용 유리용기 제조업을 영위하는 甲 주식회사가 “글라스락은 내열강화유리로 특허를 받은 제품입니다” 등의 광고를 한 것에 대하여[...] 공정거래위원회가 시정명령 등을 한 사안에서, 내열유리의 요건을 구체적으로 정의한 규정이나 내열유리 해당 여부를 판정하는 공식적 기준은 마련되어 있지 않으므로, 비록 甲 회사의 글라스락 제품이 한국산업규격에 설정된 내열유리에 관한 일부 품질기준을 충족시키지 못한다고 하더라도, 일반 거래관념상 어느 유리제품을 내열유리라고 지칭하는 것만으로 당연히 한국산업규격에서 정한 내열유리의 품질기준을 충족시킨다고 이해되거나 일반 소비자들이 같은 취지로 인식하고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 甲 회사가 일반 유리에 비해 내열성이 강화되었다고 볼 수 있는 글라스락 제품에 관하여 ‘내열강화유리’라고 표시·광고하였다고 하여 곧바로 허위·과장의 광고가 된다고 단정할 수 없[다] [대법원 2013.3.14, 선고, 2011두7991, 판결]

판례(부당성 긍정)

원고가 객관적으로 확인될 수 없거나 확인된 사실이 없음에도 불구하고 이 사건 제품의 사용으로 아토피성 피부염, 가려움증, 짓무름, 성인어른 탈모 증상 등이 개선되는 효과가 확실하게 나타나는 것처럼 광고한 행위는 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀린 것으로서 허위·과장성이 인정되는 점, 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 위와 같은 광고를 접할 경우 이 사건 제품을 사용하면 아토피성 피부염, 가려움증, 짓무름, 성인어른 탈모 증상 등이 개선되는 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있는 점, 소비자가 건강, 환경 관련 상품을 구매함에 있어 특정 질환의 개선·치료 여부는 그 상품을 구매·선택함에 있어 중요한 요인으로 작용한다고 볼 수 있으므로 이 사건 광고는 소비자에게 잘못된 정보를 제공하여 소비자의 합리적인 선택을 방해함으로써 소비자 피해를 유발하고 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 행위는 표시광고법 제3조 제1항 제1호 소정의 ‘허위·과장광고’에 해당한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두7632 판결)

상조서비스업을 영위하는 甲 주식회사 등이 그룹 홈페이지를 통하여 “보람상조는 유리합니다. …… 회사의 존폐와 관계없이 행사를 보장받으실 수 있는 행사보장제도 등 고객중심의 계약조건을 제시합니다”라고 광고(이하 ‘폐업 후 행사보장제도 광고’라 한다)하고, 중앙일간지에 14차례에 걸쳐 ‘아무나 믿고 맡길 수 없는 장례문제 - 대한민국 1등 상조이기에 안심입니다’라고 광고하면서, 뒤이어 ‘상조보증가입’ 사실을 선전함으로써 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정한 허위·과장광고를 하였다는 이유로 공정거래위원회가 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에서, 위 폐업 후 행사보장제도 광고는 상조보증제도라는 용어를 직접 사용하지는 않았다고 하더라도, 이를 접한 일반 소비자에게 전체적·궁극적으로 甲 회사 등이 폐업한 후에도 상조보증제도를 통하여 정상 영업을 하고 있던 경우와 마찬가지로 상조서비스의 이행이 보장되는 것처럼 사실과 다른 인상을 형성하게 함으로써 상조서비스 제공 상품을 구매하려는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있고, 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장광고에 해당[한다] ([대법원 2013.6.14, 선고, 2011두82, 판결] 원고 보람상조프라임 광고는 회원들이 납부한 금액의 일부분에 대해서만 상보보증회사들이 지급을 보증하고 있는데 불과한 상조서비스에 대하여 일반 소비자에게 전체적으로 위 원고가 폐업하더라도 전부 이행보증이 된다는 인상을 줌으로써 상조상품에 가입하려는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있고, 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장 광고라고 봄이 타당하다.(서울고등법원 2010.11.24. 선고 2009누35186 판결)

아파트의 설계도와 모델하우스에는 온돌마루로 되어있는 거실 바닥을 카달로그에 ‘수입 원목마루’라고 기재한 분양광고가 허위·과장 광고에 해당한다 [대법원 2008.11.13, 선고, 2008두6646, 판결]

원고 회사들이 실제로는 지역별·작목반별로 토양분석을 실시하여 당해 지역 평균 토양의 시비처방서에 따른 비종(肥種)을 주문받아 공급하고 있음에도 불구하고 마치 모든 개별주문에 대하여 토양분석을 실시하여 그 토질과 작물에 맞는 맞춤비료를 공급하는 것처럼 표현함으로써 보통의 주의력을 가진 일반 농민으로 하여금 각자의 토질과 작물에 맞는 BB비료가 공급될 것이라고 오인하게 할 우려가 있으므로 이 사건 광고행위는 허위·과장 광고행위에 해당한다는 요지로 판단하고, 나아가 법 제4조 제1항, 제3항, '중요한 표시ㆍ광고사항고시'에 비료업종에 관하여 고시된 중요한 사항이 없으므로 비료에 관한 광고에는 비료에 관한 중요내용을 광고하지 아니하였거나 애매하게 광고하였다고 하여도 허위ㆍ과장광고에 해당되지 않는다는 취지의 주장에 대하여, 이 사건 광고가 법 제4조 소정의 중요한 표시ㆍ광고사항의 고시제도의 적용대상이 아니라고 할지라도 그와는 관계없이 법 제3조 제1항 제1호 소정의 허위ㆍ과장광고가 성립될 수 있다[대법원 2003.6.27, 선고, 2002두6965, 판결]

U.H.T 우유와 저온장시간살균우유가 그 영양분에 있어서 똑같다고 판단한 것이 아니라 위 두가지 처리법간에 영양분의 변성 및 파괴정도에 있어서 차이가 있고 저온장시간살균의 방법으로 생산하는 우유가 초고온 순간처리의 방식으로 생산하는 우유보다 영양분이 덜 파괴된다고 할 수는 있으나 그 차이라는 것이 원고가 주장하는 바와 같이 큰 것이 아니고 초고온순간처리방법에 의하면 유청단백질이 많이 변성되고 칼슘의 존재형태가 바뀌기는 하지만 영양소의 효율이나 소화율이 크게 나빠지는 것이라고 할 수도 없고 카제인의 변화도 크지 아니하며 반면 초고온순간처리법에 의하는 경우 보존기간이 길어지는 장점도 있어서 두가지 방법이 서로의 장점이 있기 때문에 일률적으로 어느 방법이 낫다고 단정할 수 없다는 것이 학계의 일반적인 견해라는 사실을 인정하고 그럼에도 불구하고 고온열처리우유에는 카제인, 칼슘이 전혀 없다든가 U.H.T 우유에는 유청단백질이나 사람이 소화할 수 있는 칼슘은 아예없는 것처럼 설명한 원고의 이 사건 광고는 경쟁업자의 우유에는 큰 하자가 있는 것처럼 오인시킬 우려가 있는 광고로서 경쟁사업자의 제품에 관하여 사실과 다르게 또는 과장하여 비방하는 광고에 해당한다고 판시한 것인바 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정에 논지가 지적하는 위법이 있다고 할 수는 없으며 논지가 원심이 간과하였거나 그 내용을 잘못 판단하였다고 주장하는 증거들은 주로 위 두가지 처리법의 차이를 논하면서 저온장시간살균우유의 장점을 강조하고 U.H.T 우유를 비롯한 고온열처리우유에서의 영양소의 변성과 감소를 지적한 학자의 견해를 피력한 것들로서 그 증거들에 의하더라도 원고가 이 사건 문제가 된 광고에서 선전한 것처럼 고온열처리방법(문구상고온순간처리방법을 포함하는 것으로 보여진다)에 의하면 카제인, 칼슘이 없어지게 된다든가, U.H.T 우유에는 유청단백질이나 사람이 소화할 수 있는 칼슘은 없다고 단정할 만한 자료는 보이지 아니하므로 이들 증거는 원고의 광고가 허위 내지 과장광고에 해당한다. (대법원 1990.9.25. 선고 89누8200 판결)

“원고가 상품명을 "천연사이다"로 한 청량음료제조업허가를 받고 "천연"이란 연합상표등록을 받은 이상 그 상품을 천연사이다라고 표시하여 광고하는 행위는 상표권의 정당한 권리행사가 될 수 있으나, 상품용기인 유리병에 한글로 크게 천연사이다라고 표시하면서 한글 "천연" 다음에 바로 한자 천연을 써 넣지 않고 다른 줄에 작은 한문자로 천연이라고 기재하였다면 그것이 천연적으로 생산된 사이다라고 오해되기를 바라고 한 것이라고 볼 여지가 충분하고, 그 뒤편에 영문자로 MINERAL WATER와 CIDER를 각각 분리표시한 것도 그 제품을 광천수로 보이게 하려는 의도가 없다고 보기 어려우며 "천연사이다시대 개막선언"이란 표제의 신간광고를 하였다면 그 표제는 보는 사람으로 하여금 지금부터 천연적으로 생산되는 사이다가 나오는 시대가 되었다는 뜻으로 받아들여질 염려가 충분한 것으로 생각되므로 위 일련의 상품선전 내지 광고행위는 특단의 사정이 없는 한 허위과장광고행위에 해당하지 아니한다고 하기 어렵다.”(대법원 1990.2.9. 선고 89누6860 판결.)

“분양광고…(가)… 그 내용을 제대로 밝히지 아니한 채 극히 일부 점포의 사례를 일반적인 점포의 사례인 것처럼 광고하거나, 미래 재산가치에 대하여 객관적·구체적인 근거 없이 높은 가치가 보장되거나, 확정적 투자수익 또는 영업수익이 가능한 것처럼 광고”(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003두8203 판결)하는 것은 허위, 과장광고이다.

“피고가 부천시로부터 이 사건 아파트 지구 내 단지 전면의 상업용지 4필지, 주차장용지 및 경관녹지(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)를 대형할인매장부지로 변경을 검토해달라는 요청만을 받고 그 계획변경승인을 득하지 않은 상태에서 만연히 계획변경이 가능하리라고 믿고 실제 고시된 기본계획의 내용과 달리 이 사건 부지를 대형할인매장예정부지라고 광고”(대법원 2010.08.26. 선고 2009다67979 판결)한 것은 허위, 과장광고이다.

“피고가 이 사건 아파트의 분양광고문에 육군 제○○○○부대의 주둔지가 있는 곳을 단순히 근린공원이라고만 표시한 것은 군부대 및 근린공원의 존재에 관하여 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자인 원고로 하여금 이에 관하여 잘못 알게 할 우려가 있는 광고”(대법원 2013.11.14. 선고 2013다22553 판결)한 것은 허위, 과장광고이다.

“제3연륙교가 2014년에 개통될 것이라고 광고한 부분에 관하여는, 이 사건 아파트 분양광고 당시 제3연륙교가 인천시의 도시기본계획 등에 포함되어 있기는 하였으나 건설시기·사업비 부담주체 등에 관한 구체적인 계획이 수립되어 있지는 아니하였던 점, 이 사건 아파트 분양광고 당시 제3연륙교를 2014년까지 완공하겠다는 인천시의 발표가 있었지만 국토해양부는 영종대교와 인천대교의 손실보전금 부담 문제 때문에 제3연륙교의 건설을 반대하고 있었고 단기간 내에 이에 관한 해법을 찾기 어려웠으며 국토해양부가 찬성을 하더라도 설계와 시공에는 수년의 시간이 소요되고, 달리 제3연륙교가 2014년까지 완공될 수 있다고 볼 만한 사정이 없었던 점 등에 비추어 보면, 제3연륙교에 관한 피고들의 광고는 2014년까지 제3연륙교 이용이 가능할 것처럼 그 실현가능성과 완공시기를 부풀려 소비자에게 오인가능성을 야기”(대법원 2015.5.28. 선고 2014다24327,24334,24341,24358,24365,24372 판결)한 것은 허위, 과장광고이다.

“2005. 8. 29. 이 사건 지하아케이드 설치 전망의 유력한 근거가 되었던 뉴타운 지구 후보지에서 이 사건 주상복합건물이 포함된 화양지구가 제외됨에 따라 이 사건 지하아케이드 건설 계획은 이 사건 주상복합건물의 분양 개시 당시인 2005. 9.경에는 이미 성사 여부가 불투명한 다소 막연한 전망으로 그 실현 가능성이 대폭 줄어드는 중대한 변화가 발생하였는데도 이 사건 지하아케이드가 비교적 단기간 내에 설치될 예정인 것처럼 광고”(대법원 2014.4.10. 선고 2011다72011,72028 판결)한 것은 허위, 과장광고이다.

공정위 심결례(부당성 긍정)

첫째, 이의신청인이 아칸토싸이드D 성분을 식약청에서 지표물질로 선정하였다고 광고한 사실은 없다 할지라도 “아칸토싸이드D 성분이 오가피의 지표물질”이라는 광고표현은 소비자로 하여금 마치 아칸토싸이드D 성분이 식약청 등 공인기관에 의하여 공식적으로 오가피의 지표물질로 선정된 것으로 오인시킬 가능성이 높다는 점, 둘째, 원심결이 오가피의 지표물질 선정여부를 부당광고 기초사실의 일부로 본 것은 원심결 당시 이의신청인이 오가피의 지표물질 선정에 대한 실증자료로 식약청의 용역결과를 제출하였다는데 기인하나, 공정거래위원회가 식약청에 사실조회한 결과 아칸토싸이드D 성분을 오가피의 지표물질로 선정한 사실이 없다고 확인하고 있는 점, 셋째, 서울대학교 천연물과학연구소 및 공주 교육대에 의하면 비교대상으로 한 이의신청인의 수신오가피와 타사의 주원료품인 가시오가피는 품종이 완전히 달라 주요 성분과 효능이 다르기 때문에 공통적인 지표물질을 선정할 수 없다는 의견을 제시하고 있고, 가시오가피의 지표물질은 “아칸토싸이드D”성분이 아닌 “엘루에테르싸이드B”가 적합하다는 의견을 제시하는 등 오가피의 지표물질에 대해서는 전문가들 사이에서도 서로 다른 견해를 제시하고 있는 점 등 [...] “아칸토싸이드D” 성분이 오가피의 지표물질로 선정되었거나 학술적으로 검증된 사실이 없음에도 동 성분이 오가피의 지표물질이라고 허위․과장광고한 사실... (공정위 2002심삼1506)

① 피심인이 인용하였다고 주장하는 NBC 뉴스보도 내용은 <그림 3>에서 확인할 수 있듯이 “파이렉스를 포함한 모든 유리 조리식기와 관련된 사고”에 대해 다루고 있었으며, 해당 그래프의 제목 또한 “소위 유리 조리식기 사고(Alleged Glass Cookware Incidents)”와 같이 표기되어 있는 등 강화유리 자파사고에만 한정하고 있지 아니한 점, ② 단지 전체 사고건수 중 강화유리 자파사고의 비중이 높은 것으로 추정된다고 해서 부분적인 수치를 전체 수치로 대체할 수 없는 점, ③ 피심인이 제출한 미국 소비자 안전위원회의 유리식기 관련 자파사고 통계 또한 강화유리 식기에 한정하고 있지 않을 뿐 아니라 이 사건 광고에 인용된 통계와 일치하지 않는 점, ④ 피심인은 공정거래위원회(이하 ‘위원회’라 한다)의 이 사건 조사가 진행되자 미국 소비자 안전위원회에 동 통계자료를 요청하여 위원회 심의 직전에 입수하여 제출하는 등 이 사건 광고당시에는 광고에 인용된 통계자료조차 확보하고 있지 않았던 점, ⑤ 피심인의 이 사건 광고를 접한 소비자들은 단순히 자파사고가 증가추세라는 점 뿐 아니라 미국 내 공신력 있는 기관인 소비자 안전위원회에서 그와 같은 수치를 발표한 것으로 인식하게 되는 점[을 고려하여 거짓광고로 인정된다.] ( 2013서소2940)

피심인은 다음과 같은 점들에 비추어 객관적인 근거가 없음에도 폴리카보네이트제품은 환경호르몬이 배출되므로 인체에 유해한 것처럼 광고한 것으로 인정된다

첫째, 용기·포장의 안전성에 대한 주무기관인 식품의약품안전청도 현행 식품공전 제6.2.1-11 “폴리카보네이트”의 기준규격에 적합한 제품의 경우에 있어서는 안전성에 문제가 없는 것으로 판단하고 있으며 미국 FDA, 유럽연합 식품기술 자문위원회(SCF)도 폴리카보네이트제품의 안정성에 문제가 없는 것으로 판단하고 있다. 국내에서 유통되고 있는 식품용 기구 및 용기포장은 식품위생법 제9조의 규정에 의거 고시된 식품공전 제6.기구 및 용기․포장의 기준․규격에서 폴리카보네이트(폴리카보네이트)를 비롯한 각각의 재질별(PVC, PP, PE, 금속제, 도자기제 등) 기준․규격을 설정하고 있으며, 재질별로 규정된 검사방법에 따라 시험을 하고 있다. 또한, 아래 <표 6>에서 보는 바와 같이 주요국에서도 비스페놀A에 대한 기준규격(용출규격이나 허용섭취량)을 관리하고 있는 것을 감안할 때, 비록 비스페놀A가 관리물질로 분류되기는 하나 용출규격을 충족시키는 한, 현재로서는 폴리카보네이트제품을 유해하다고 판단할 수는 없다. 둘째, 특정물질의 유해성은 그 물질의 독성과 검출량을 고려하여 유해성 여부를 결정하여야 한다. 그러나, 피심인은 비스페놀A의 독성이나 폴리카보네이트소재에서 용출될 수 있는 용출량이나 기준, 조건 등은 고려하지 않은 채, 비스페놀A가 나올 수 있다는 사실만을 근거로 폴리카보네이트제품이 인체에 유해한 것처럼 광고하였으므로 객관적 근거가 있다고 보기 어렵다. 폴리카보네이트제품에서 비스페놀A가 검출된다고 하더라도 얼마나 검출되며 검출된 수준이 인체에 노출되었을 때 인체에 해를 미치는 수준이냐에 따라 인체에 유해한지를 판단하여야 함에도 불구하고, 피심인은 검출량과 노출수준에 대한 고려 없이 단지 환경호르몬이 검출될 수 있다는 이유만으로 인체에 유해한 것처럼 광고하였다. 만약 피심인의 광고처럼 특정물질의 독성과 검출량, 노출수준 등을 고려하지 않고 단순히 그 물질이 “검출된다”라는 사실에만 기초하여 유해성 문제를 제기한다면, 우리 주변에 있는 모든 물질이 문제가 되어 사용할 수 있는 생활용품은 거의 없게 될 것이다.(2006서소2725)

{화염에 휩싸인 건축물 사진을 게재하고 「베란다창이 PVC창이면 왜 위험한가?」라는 제하에 “화재시 가장 치명적인 것은 PVC섀시에서 발생하는 살인 유독가스(염화수소가스)입니다.”라고 광고에 대하여} 피심인은 화재시 PVC창호에서 발생하는 염화수소가스가 인체에 가장 치명적인 유독가스이고 사망의 주원인이라는 것에 대한 합리적이고 객관적인 입증자료를 제시하지 못하고 있다. 오히려, 2000년 9월 발표된 일본의 (주)카네카 리서치 아소시에이트[(株)カネカリサ―チアンシエイツ] {(주)카네카 리서치 아소시에이트[(株)カネカリサ―チアンシエイツ]는 일본의 (주)카네카[(株)カネカ]의 소속회사로서 (주)카네카는 1949년 창립하여 주로 화장품, 기능성 수지, 식품, 의약품, 의약기기, 전자재료, 합성 섬유의 제조 및 판매하는 회사이며, 2005년 매출액은 약 4조6,400억원이다(출처 : www.kaneka.co.jp)} 의 자료에 의하면, 화재시 원인별 사망자 비율이 화상 53.2%, 일산화탄소 중독/질식 40%, 원인불명 4.5% 등으로 나타났다. 따라서 화재시 사망의 주원인인 유독가스는 염화수소가스가 아니라 일산화탄소임을 알 수 있다. 또한, 미국의 비닐협회 {비닐협회(The Vinyle Institute)는 비닐 레진의 생간, 비닐제품의 재활용 관리, 비닐의 사회적 가치증대를 목적으로 1982년에 설립된 단체이다.(출처 : www.vinylinfo.org)}의 연구보고서에 의하면 화재시 일산화탄소량은 치사농도를 넘기는 반면, 염화수소가스는 치사농도의 10%에 불과하다고 밝히고 있다. 따라서, 피심인의 위 이유 2. 가. (1)의 광고행위는 객관적 근거없이 화재시 가장 치명적인 것이 PVC창호에서 발생하는 염화수소가스인 것처럼 광고함으로써 PVC창호 사업자에 대한 중대한 이미지 훼손에 이르는 등 표시․광고의 전체내용이 전달하는 바가 PVC창호가 실제보다 현저히 열등 또는 불리한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 한 비방적인 표시․광고행위로 인정된다.

씨랜드 화재의 인용 및 PVC창호의 옆방으로의 불번짐에 대한 광고 : 「누구를 위해서」라는 제하에 “화재 연화(延火:불번짐)에 노출되어 있는 PVC(플라스틱)섀시를 방염커튼만으로 다 해결할 수는 없습니다.”라고 표기하면서 창틀이 불타는 사진을 게재하고 그 아래에는 “PVC창틀은 섭씨 290ㅇ에서 창틀 완전용해․발화 후 6분이면 옆방 1개실로 연화(연화:불번짐)”라고 설명. 화성 씨랜드 화재장면 사진을 게재하면서 그 아래에는 “가연성 고무재질의 창문틀은 안전요원의 접근을 아예 불가능하게 만들었고, 어린이들이 묵고 있던 창문은 연소성이 강한 고무재질로 되어 있어 구조작업이 어려웠다.”라고 설명

(공정위 판단): 첫째, 씨랜드 화재의 주무기관인 경기도의 『씨랜드 화재사고 백서』에 의하면 화재 확산 및 대규모 인명피해의 원인으로 건물 내벽과 천장 등의 스티로폼․합판 사용과 지붕의 샌드위치 패널, 외벽의 목재마감 등을 그 이유로 들고 있을 뿐이고, PVC창호에 대해서는 전혀 언급하지 않았다.

둘째, “PVC창틀은 섭씨 290ㅇ에서 창틀 완전용해 발화 후 6분이면 옆방 1개실로 연화(연화:불번짐)”관련 광고는 3m×4m의 좁은 구조물에 5ℓ의 석유를 분사하는 등의 일반적인 화재환경과는 상당히 다른 환경으로서, 피심인은 실험조건에 따라 연화속도는 얼마든지 달라질 수 있음에도 불구하고 실험조건, 알미늄창호의 연화시간 등을 표시하지 않아 일반소비자로 하여금 PVC창호가 화재시 항상 빠른 시간 내에 연화하는 것으로 오인하게 할 우려가 있다.

셋째, “가연성 고무재질의 창문틀”이라는 표현은 PVC창호가 고무재질이 아님에도 불구하고 고무재질인 것처럼 광고하여 일반소비자로 하여금 PVC창호가 화재시 매우 잘 타는 것으로 오인하게 할 우려가 있다.

따라서, 피심인의 위 이유 2. 가. (2)의 광고행위는 객관적 근거없이 마치 씨랜드 화재가 PVC창호의 불번짐으로 인해 대형참사가 일어났고 PVC창호는 불이 쉽게 번지는 재료인 것처럼 광고함으로써 PVC창호 사업자에 대한 중대한 이미지 훼손에 이르는 등 표시·광고의 전체내용이 전달하는 바가 PVC창호가 실제보다 현저히 열등 또는 불리한 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 한 비방적인 표시·광고행위로 인정된다.

VNP54가 발기부전의 근원적인 해결을 하는 것처럼 허위 광고하는 행위 및 소수의 실험대상수로 한 실험결과만을 가지고 자사의 제품은 부작용이 없는 것처럼 과장하여 광고하는 행위 (2002광고1599)

피심인은 (주)보락 등과 함께 1997.11월 “돌연변이균주를 이용한 자일리톨 제조방법”을 개발하여 미국특허(제5686277호)를 획득한 사실이 있으나, 이는 피심인의 미생물발효법에 사용되는 균주가 기존에 개발된 발효법의 균주와 종류를 달리함으로써 발명의 독창성을 인정받은 것으로, 균주를 달리하는 미생물발효법을 이용한 다수의 자일리톨 생산기술이 이미 1980년대부터 개발되어 미국특허(제4368268호, 제5081026호, 제5631150호 등)를 획득한 사실이 있음을 감안할 때, 피심인이 미생물발효법을 이용한 자일리톨 생산기술을 세계최초로 개발했다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서, 피심인이 발효법을 이용한 자일리톨 생산기술을 세계최초로 개발한 것처럼 표현한 행위는 허위과장 표시․광고에 해당된다.(2001광고0423) (가) 광고의 부당성은, 광고주의 주관적 의도와 관계 없이 당해 광고의 전체적인 내용에 대해 평균적인 고객이 어떠한 느낌을 갖게 되는가로 판단하게 된다. 이의신청인의 광고는, ‘녹스는 철보일러’와 ‘녹 안스는 스테인리스보일러’의 그림 비교와 함께, 스테인리스보일러에 대해 “열효율이 높아 난방유가 적게 들고” … 등의 표현을 사용하였으며, 고딕체이고, 글자크기도 상․하단 내용보다 다소 더 크게 되어 있다. (나) 이의신청인도 인정하듯이, 보일러의 열효율의 주된 차이가 보일러의 설계기술, 구조 등에 의해 결정되며, 재질에 대하여는 일반화하기 곤란하다. 재질별 시제품에 대한 열효율 측정결과를 원심결에서 거시한 것은, 이것이 이의신청인 주장을 배척하는 유일한 근거로 보기는 곤란하며, 재질이 보일러의 열효율에 큰 변수는 될 수가 없고, 오히려 설계 또는 구조 등에 의하여 영향 받음을 지적하면서 가볍게 든 데에 불과함을 알 수 있다.(2001심일1080)

광고 내용이 사실과 다른 경우: “원유의 집유에서 제조까지 원라인시스템에서 24시간안에 완료하여 영양소가 파괴되지 않고 자연상태의 영양가치를 유지시켜 줍니다.”는 것은 “제조나 유통과정에서 일부 영양소 손실이 불가피함에도 불구하고, 분말형태의 우유성분을 사용하는 기존 유아식과는 달리 영양소가 파괴되지 않고 자연상태의 영양가치가 유지된다고 표현한 부분은 허위과장광고에 해당된다” (의결 2001-14/사건번호 2000광고1056) 비슷한 사안: “자연의 영양을 파괴하지 않고”

배타적인 표현을 사용하는 경우: “압도적 회원수” - ‘압도적’이란 표현이 ‘보다 뛰어난 힘이나 재주로 남을 눌러 꼼짝 못하게 하는’것을 의미한다는 점에 비추어, 다른 업체보다 피심인의 회원수가 월등히 많다는 사실을 알리는 비교 광고에 해당한다고 볼 수 있다. 어떤 업체와 회원수를 비교한 것인지 그 비교 대상을 분명하게 밝히지 않고 있지 아니하여 비교광고에 객관적 근거가 있다고 보기 어렵다(의결 2014-025/사건번호 2011서소3420)

“가장 인기있는 제품” “국내 최대” “국내 최초” “국내 1위” “최적화된, 완벽한” 등의 표현은 주관적 기준으로 자신의 우월성을 나타내는 것이고, 소비자가 오인할 우려가 적은 경우 사용 가능한 것으로 추정된다.( 제2015-030호/2013서소3197, 제2015-021/2014안정1194)

모든 배타적 표현이 금지되지는 않으나, 사업자가 자신 또는 자신이 공급하는 상품에 대하여 “1위”, “유일”, “최다” 등 배타성을 띤 절대적 표현을 사용하여 광고하기 위해서는 사업자가 명백히 입증할 수 있어야 하고 기준과 방법을 반드시 명시하여 한다.(어느분야에서 어떤 방식으로 계산하였을 때 1위인지..) (《부당한 표시·광고행위의 유형 및 기준 지정고시》 11쪽도 참조)

기만성(기만 표시·광고)[+/-]

법 제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

2. 기만적인 표시·광고

② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

[전문개정 2011.9.15.]

시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ② 법 제3조제1항제2호에 따른 기만적인 표시·광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 표시·광고하는 것으로 한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.

[전문개정 2012.9.5.]

"사실"이란 소비자의 구매 선택에 중요한 영향을 미칠 수 있는 사실이나 내용을 말한다. 더욱 구체적으로는 사업자에 관한 정보, 상품·용역의 품질·수량·종류 등에 관한 정보, 가격 또는 거래 조건에 관한 정보, 사용 방법·유효 기간·보증 등 상품 등의 사용 또는 이용 과정에서 소비자가 반드시 알아야 할 정보 등이 포함된다. "은폐"란 이러한 사실의 전부 또는 일부에 대해 소비자가 인식하지 못하도록 감추는 등의 방법이다. 즉, 소비자의 구매 선택에서 중요한 사항에 관한 정보의 전부 또는 일부를 소비자가 인식하지 못하도록 감추거나 지나치게 작은 글씨로 표기하거나 지나치게 짧은 시간만을 할애하는 등의 방법으로 소비자가 현실적으로 이를 사실에 부합되게 인식하기 어렵게 표시·광고하는 것을 의미한다. "축소"란 사실을 은폐, 누락하지는 않았으나 지나치게 생략하는 것을 말한다. 중요한 사항에 관한 정보를 은폐 또는 누락하지 않고 표시 또는 설명했으나 지나치게 생략된 설명을 제공하는 등의 방법으로 통상의 지적 능력을 지닌 소비자가 표시된 설명만으로는 이를 사실에 부합되도록 인식하기 어렵게 표시·광고하는 경우를 의미한다. {조재영, 《기만적인 표시·광고》 (커뮤니케이션북스, 2015) 1·11쪽.}

기만적인 표시·광고를 ① 사실 은폐·축소의 기만적인 표시·광고, ② 애매모호한 표현의 기만적인 표시·광고, ③ 전체적 인상이 기만적인 표시·광고의 세 유형으로 분류하기도 한다. {조재영, 《기만적인 표시·광고》 (커뮤니케이션북스, 2015) 서문 xxi쪽.}

판례 (기만광고의 의미 및 판단기준)

기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결 등 참조). [대법원 2014.12.24, 선고, 2012두26708, 판결]

판례(기만성 긍정)

이 사건 경품행사의 기획 및 실시 경위 등을 살펴보면, 이 사건 경품행사의 목적은 피고인 9 회사 고객들의 매장 방문을 유도하여 매출을 증대하는 데 있다기보다 처음부터 고객들의 개인정보를 수집하여 이를 보험회사에 대가를 받고 판매하는 데 있었음을 알 수 있다. 그럼에도 이 사건 경품행사를 광고하기 위한 수단인 전단지, 인터넷 홈페이지 등에는 ‘창립 14주년 고객감사 대축제’, ‘그룹 탄생 5주년 기념’, ‘브라질 월드컵 승리 기원’, ‘피고인 9 회사가 올해도 10대를 쏩니다’ 등의 문구를 경품사진과 함께 큰 글씨로 전면에 배치하여 경품행사를 광고하고 있을 뿐이고, 피고인 9 회사가 소비자의 개인정보를 수집하고 이를 제3자에게 제공한다는 점에 관한 기재가 누락되어 있다. 따라서 일반적인 소비자가 이 사건 광고를 접하게 되는 경우 소비자들은 오로지 고객에 대한 사은행사의 일환으로 경품행사를 실시하는 것으로 받아들일 가능성이 크다. 그런데 소비자의 입장에서는 이 사건 경품행사가 아무런 대가 없이 이루어지는 단순 사은행사인지 아니면 자신의 개인정보를 수집하여 보험회사 등 제3자에게 제공하는 대가로 경품을 제공하는 행사인지 여부가 이 사건 경품행사에 응모할지 여부에 영향을 미치는 중대한 요소라고 보인다. 따라서 피고인 9 회사가 이 사건 경품행사를 진행하면서 위와 같은 목적을 은폐하고 광고한 것은 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’ 제3조 제1항 제2호에서 말하는 ‘소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고 행위’에 해당한다. (대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도13263 판결)

판례(기만성 긍정)

원고가 2010. 11. 1.부터 같은 해 12. 6.까지 중앙일간지를 통하여 5회에 걸쳐 ‘20만 회원이 선택한 서비스’라는 표현이 포함된 광고(이하 ‘이 사건 제2광고’라 한다)를 한 사실, 원고의 회원은 유료회원과 무료회원으로 구분되고 유료회원은 재직증명서·혼인관계증명서·졸업증명서 등의 제출을 통해 원고로부터 신원검증을 받은 후 가입하게 되며, 일정 횟수의 이성 소개 등 결혼중개업체의 실질적인 서비스를 받는 반면, 무료회원은 원고의 웹사이트에 결혼경력·핸드폰 번호·직종 등 몇 가지 개인정보만 입력하면 가입이 되며, 미팅파티 및 일반 이벤트와 리서치 참여, 원고의 사무실 방문 시 컨설팅 서비스 정도만 가능할 뿐 무료회원인 상태로는 이성 소개 등의 서비스를 제공받을 권리는 없는 사실 등을 인정한 다음, 유료회원과 무료회원은 원고로부터 받을 수 있는 서비스의 차이가 현저하고, 원고의 전체 회원 293,202명 중 유료회원이 7,776명으로서 그 비율이 3%에 불과함에도(○○ 웹사이트 2011. 2. 23. 기준), 원고가 그 구분 없이 ‘20만 회원이 선택한 서비스’라고 광고한 것은 결혼중개업체로부터 본질적 서비스라 할 수 있는 이성소개 등의 서비스를 받을 수 있는 유료회원 수를 은폐하는 등 기만성이 인정되고, 이 사건 제2광고를 접한 보통의 주의력을 가진 소비자로서는 ‘20만 명’ 모두가 소개받을 수 있는 유료회원인 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있으며, 소비자에게 잘못된 정보를 제공하여 소비자의 합리적인 선택을 방해할 우려가 있는 등 공정거래 저해성도 인정된다(대법원 2014.12.24. 선고 2012두26708 판결)

판례(기만성 부정)

상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다(대법원 2001.5.29 선고, 99다55601판결)

아파트 분양광고에서 이 사건 아파트 입지조건의 내용으로 광고된 제3연륙교·제2공항철도·영종역, 영종브로드웨이·밀라노디자인시티를 포함한 대규모 문화·레저시설, 학교·중심상업지구·공원 등의 설치사업(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 한다)은 인천시의 도시기본계획이나 지식경제부 경제자유구역기획단의 지구단위계획 등에 포함되어 인천시와 각 개발주체들에 의하여 실제로 추진되고 있던 사업들이었던 점, 피고들의 광고내용은 인천경제자유구역청의 발표내용이나 이 사건 아파트의 부지를 분양한 인천도시공사와 한국토지주택공사의 광고내용을 그대로 인용한 것인 점, 피고들이 이 사건 아파트의 분양광고를 할 무렵 이 사건 개발사업의 진행이 지연되고 있기는 하였으나 당시로는 각 사업이 무산되거나 그 실현가능성이 현저히 낮아졌다고 보기는 어려웠고 위 사업들의 경과는 언론을 통하여 여러 차례 보도되기도 한 점, 피고들은 광고를 하면서 이 사건 개발사업이 ‘예정’ 또는 ‘추진 중’임을 명시하였고 아울러 국가기관, 지방자치단체 및 각 개발주체들의 사정에 따라 사업이 취소·변경·지연될 수 있음을 고지한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 아파트 분양광고에 기망성이 있다거나 피고들에게 기망의 고의가 인정된다고 볼 수 없다 (대법원 2015.5.28, 선고, 2014다24327,24334,24341,24358,24365,24372, 판결)

원고가 2010. 11.부터 중앙일간지, 지하철역, 버스 외부 부착 등을 통하여 ‘결혼정보분야 1위’라는 표현이 포함된 광고(이하 ‘이 사건 제1광고’라 한다)를 하였는데, 2011. 5.경 이후부터는 이 사건 제1광고에 랭키순위에 관한 설명을 부가하였고 근거자료를 ‘랭키툴바 6만 명 패널의 인터넷 사용정보’로, 순위 기준으로 ‘User Session Visits’를 각 제시한 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1광고 중 랭키순위에 관한 설명이 부가된 광고를 접한 일반 소비자가 랭키순위의 의미를 모두 알 수는 없더라도 ‘인터넷 사용정보’와 ‘User’, ‘Visits’ 등의 표현으로부터 랭키순위가 적어도 인터넷 사용자들의 웹사이트 방문기록을 토대로 정해진다는 사실을 알 수 있었을 것으로 보인다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 2011. 5.경 이 사건 제1광고에 랭키순위에 관한 설명이 추가된 이후에는 기만성이 있다고 보기 어렵다(대법원 2014.12.24. 선고 2012두26708 판결)

공정위 심결례 (기만성 긍정)

이 광고를 함에 있어서 자사와 연구용역을 체결한 교수의 보도자료를 광고에 인용하였으면서도 동 연구결과가 자사와는 관련이 없는 연구결과인 것처럼 기만하여 광고하는 행위 (2002광고1599)

자신이 운영하는 모바일 쇼핑몰의 기본상품정렬방식인 ‘11번가랭킹순’에서 상품을 정렬하면서, 자신에게 광고비를 지불한 판매자의 상품을 광고비 지불여부 및 정도에 따라 다른 상품에 비해 우선 정렬하였음에도 소비자에게 이러한 사실을 알리지 않거나 충분히 알리지 않은 행위 [...] 자신이 운영하는 모바일 쇼핑몰에서 ‘11번가랭킹순’ 이외 ‘낮은가격순’ 등 6개 상품정렬방식에서 상품을 정렬하면서, 자신에게 광고비를 지불한 판매자의 상품을 다른 상품에 비해 우선 정렬하였음에도 소비자에게 이러한 사실을 알리지 않거나 충분히 알리지 않은 행위 [...] 자신이 운영하는 모바일 쇼핑몰의 ‘베스트’ 코너에서 상품 순위를 정하면서, 자신에게 광고비를 지불한 판매자의 상품을 광고비 지불여부 및 정도에 따라 우선 정렬하였음에도 소비자에게 이러한 사실을 알리지 않거나 충분히 알리지 않은 행위 (2015전자1465)

부당비교성 (부당 비교 표시·광고)[+/-]

법 제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

3. 부당하게 비교하는 표시·광고

② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

[전문개정 2011.9.15.]

시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ③ 법 제3조제1항제3호에 따른 부당하게 비교하는 표시·광고는 비교 대상 및 기준을 분명하게 밝히지 아니하거나 객관적인 근거 없이 자기 또는 자기의 상품이나 용역(이하 "상품등"이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(이하 "사업자등"이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시·광고하는 것으로 한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.

[전문개정 2012.9.5.]

"비교"광고[+/-]
공정위 심결례 (비교의 범주)

이 사건 회원수 광고에서 “압도적인 회원수”라고 광고한 부분을 보면 ‘압도적’이란 표현이 ‘보다 뛰어난 힘이나 재주로 남을 눌러 꼼짝 못하게 하는’ (출처 : 국립국어원 표준국어대사전)것을 의미한다는 점에 비추어, 피심인의 이 사건 회원수 광고는 피심인과 다른 결혼중개업체 회원수를 비교할 때 다른 결혼중개업체보다 피심인의 회원수가 월등히 많다는 사실을 알리는 비교 광고에 해당한다고 볼 수 있다.(2011서소3420) [시사점] "비교"라는 문장 형식을 갖추지 않았더라도 그 단어 속에 "다른 것과 비교하여"라는 의미가 내포되어 있다면 이는 비교광고에 해당한다.

판례 (비교광고 허용 요건) 

비교광고가 허용되기 위해서는 첫째, 그 목적이 소비자에게 사업자등이나 상품등에 관한 유용하고 정확한 정보를 제공하기 위한 것이어야 하고, 둘째, 그 수단에 있어서 비교대상 및 비교기준이 명확하여야 하고, 비교내용 및 비교방법이 적정하여야 하며, 비교에 객관적인 근거가 있어야 한다고 할 것이다.(서울중앙지법 2008. 6. 9. 2008카합1223 결정)

공정위 심결례 (비교대상의 확정)

광고내용에서 상품의 비교대상을 구체적으로 적시하지 않았지만, “드라발만의 특허기술인 급이 우선 개체이동 방식 없이는 40두 전후 착유가 한계”, “착유가 허용된 소만 로봇에 입장해야 60두 이상의 착유” 등의 표현을 사용한 광고를 보고 낙농업에 관련된 소비자들은 일 40두 전후만 착유하는 상품으로 경쟁사인 렐리 및 인센텍에서 공급하는 로봇착유시스템을 비교대상으로 인식할 것이다.(2011서소0578)

"부당"한 비교광고[+/-]
공정위 심결례(입법 취지)

법에서 부당 비교광고를 규제하는 취지는 비록 광고의 내용이 특정의 사실 또는 근거에 기초하고 있다고 하더라도 비교대상 및 비교기준 등이 객관적이지 못한 사실을 비교하여 상업광고에 활용함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 행위를 규제함에 그 목적이 있다(2002심삼1506)

공정위 심결례 (요건)

부당한 비교 광고는 ① 비교의 대상, 내용, 기준 및 방법 등의 부당성, ② 소비자 오인성, ③ 공정거래 저해성이 모두 인정될 때 성립된다. (2013서소2940)

판례(부당성 인정)

원고 산하 순천할인점은 2000. 9. 18.부터 11. 13.까지 사이에 2층 매장 입구 게시판에 경쟁사인 킴스클럽 순천점과의 물건 가격을 비교하여 광고하면서 가격을 비교한 경쟁사, 각 대상품목 및 비교시점은 이를 명시하지 않은 채 경쟁사에 비하여 저렴한 원고의 상품 10여 개를 장바구니에 담아놓고 위 물건들의 가격을 합계한 후 경쟁사 상품가격과의 차액만을 명시하여 원고의 물품가격이 경쟁사의 가격보다 더 저렴하다고 광고한 사실, 당시 원고의 자체 가격조사 내용에 의하면 원고가 판매하는 전체 195개 품목의 상품가격 중 경쟁사에 비하여 원고가 판매하는 가격이 더 저렴한 품목은 142개 품목(73%)이고 경쟁사의 가격이 더 저렴한 품목은 30개 품목(15%)이며 양사의 가격이 동일한 품목은 23개(12%)로 조사된 사실을 각 인정할 수 있고 [...], 인정사실에 의하면 원고는 자신과 경쟁사의 상품가격을 대상으로 한 비교광고를 하면서 그 비교대상 품목과 기준 및 기간 등을 구체적으로 명시하지 않음으로써 마치 자기의 모든 상품가격이 경쟁사의 가격보다 더 저렴한 것처럼 비교광고를 하였다고 할 것이고, ...[서울고등법원 2004.5.27, 선고, 2001누17496, 판결]

광고주가 자기의 광고내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임에 대한 입증은 합리적·객관적 근거에 의하여야 하고, 조사결과를 합리적·객관적 근거로 사용하기 위해서는 그 조사는 법령에 의한 조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 조사기관 등에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 결과이어야 하며, 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 조사가 되기 위해서는 조사기간, 표본설정, 질문사항, 인터뷰방법 등이 동일한 조건 등 합리적이고 공정한 조건하에서 이루어진 조사이어야 하고, 조사결과가 왜곡될 가능성 있는 특정한 조건하에서 이루어진 조사이어서는 아니된다고 할 것이므로, 조사결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건하에서 이루어진 것으로서 합리적·객관적 근거가 되지 못하는 경우에는 비록 그 조사결과를 인용한 비교광고가 비교대상 및 비교기준이 명확하더라도 부당하게 비교하는 표시·광고에 해당할 수 있다.[대법원 2003.3.31, 자, 2002마4109, 결정] 채무자가 일산화탄소 등 유해가스 배출량의 감소와 연료절감 등을 위하여 자동차 연료에 첨가하는 엔진내부세척제로 생산 판매하는 '엔팍'을 채권자가 생산 판매하는 엔진내부세척제인 '불스원샷'과 비교하는 광고를 신문 등에 게재하면서, 제작사·제작연도 및 차종이 다른 차량에 '엔팍'과 '불스원샷'을 각 사용하여 유해가스 배출량 감소비율을 측정한 결과 '엔팍'을 사용한 차량의 유해가스 배출량 감소비율이 2배 정도 커 '엔팍'의 품질과 성능이 더 우수하다는 취지로 광고하였는데, 비록 유해가스 배출량 감소비율 측정에 사용된 차량의 배기량이 비슷하고 그 배출가스허용기준이나 보증기간 등이 같다고 하더라도 차종이나 제작연도 등에 따라 유해가스 배출량이 달라질 수 있는 점 등에 비추어 보면 그 광고의 비교기준이 적정하고 합리적으로 설정된 것으로 보기 어려우므로, 채무자의 위와 같은 광고행위는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 '부당하게 비교하는 광고'에 해당한다 [대법원 2003.2.26, 선고, 2002다67062, 판결]

공정위 심결례 (부당성 인정)

첫째, 이의신청인이 위 광고의 성분함량 비교표에 제시한 타사 제품 8개 중 7개 제품은 자신이 원료로 사용하고 있는 오가피가 아닌 가시오가피를 주원료로 생산된 제품으로 오가피와 가시오가피는 종(학)명(오가피:Eleutherococcus sessiliflorus, 가시오가피 : Eleutherococcus senticosus), 과실당 종자수(오가피 : 2개, 가시오가피 : 5개), 가시모양 및 효능 등에 차이가 있어 정당한 비교대상으로 보기 어렵다는 점, 둘째, 오가피의 효능을 아칸토싸이드D 성분만으로 판단할 수 있는지에 관한 객관적인 연구결과가 존재하지 않음에도 오가피 제품의 효능이 동 성분만으로 좌우되는 것처럼 표현하고 이를 기준으로 하여 경쟁제품과 비교하였다는 점, 셋째, 비교자료로 삼은 오가피류 식음료 제품들이 오가피만을 원료로 하지 않고 각각 다른 생약제 성분(오가피추출액, 두충, 대추, 음나무, 생강, 올리고당 등)을 함유하고 있어서 아칸토싸이드D 성분 함량의 정도만으로 제품의 품질과 효능을 비교할 수 없다는 점, 넷째, 한국식품연구소의 시험결과 자료는 이의신청인이 제출한 샘플 시료에 한해 유효한 결과로서 이를 상업 목적 및 홍보용으로 사용할 수 없다고 시험성적서에 명기되어 있으며, 충북대학교 약학대학(이경순 교수)는 동 자료는 공식적인 실험 결과가 아님을 분명히 밝히고 있고, 충북대에서 실험한 것으로 되어 있는 동 성분 함량 비교광고를 즉시 중지할 것과 사과문을 일간지에 게재할 것을 이의신청인에게 서면으로 통지한 사실이 있었다는 점 등을 감안해 볼 때, 비교대상이나 비교분석 자료에 객관성이 없음에도 불구하고 이의신청인이 타사 제품의 품질이 자사 제품보다 열등한 것처럼 광고한 행위는 부당 비교광고행위로...(2002심삼1506)

일반적으로 내열유리가 강화유리에 비해 열 충격 강도, 즉 급격한 온도변화에 대한 저항성이 높다는 점은 다음 <표 6> 기재와 같이 한국세라믹기술원의 내열충격성 시험결과 등을 통해 객관적으로 확인할 수 있으나, 피심인은 이를 동영상 광고로 연출하는 과정에서 아래에 살펴보는 바와 같이 강화유리와 내열유리의 비교조건을 달리한다거나 실험조건을 사실과 다르게 적시하고 내열유리는 급격한 온도변화에도 깨질 우려가 전혀 없는 것처럼 표현한바, 다른 사업자의 제품을 실제 이상으로 열등한 것처럼 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고로서 부당한 비교 광고로 인정된다.

첫째, 내열유리와 강화유리의 열 충격 강도를 제대로 비교․연출하고자 하였다면 양 자를 같은 조건 하에서 비교하였어야 하나, 피심인은 <그림 2>의 ②와 같이 강화유리는 빈 그릇으로 전자레인지에 돌린 후 찬 바닥에 놓고 내열유리는 뜨거운 물에 담근 후 얼음물에 넣는 등 양 자의 비교조건을 달리하여 비교․연출하였다.

둘째, 피심인은 <그림 2>의 ④와 같이 미국 컨슈머 리포트(Consumer Report) 실험영상을 인용하면서 실험조건을 “204℃의 오븐에 18분 가열 후 젖어있는 조리대에 놓았을 때”라고 적시하였으나, 다음 <그림 4>에서 확인할 수 있듯이 실제 실험은 232℃의 오븐에 80분 가열한 상태에서 이루어진 것임에도 실제 실험조건보다 온도는 낮게(232℃→204℃), 시간은 짧게(80분→18분) 표현하여 사실과 다르게 기재하는 등 실험 조건을 왜곡하여 인용함으로써 강화유리가 실제 실험결과보다 더 손쉽게 파손되는 것으로 표현하였다.

셋째, 피심인의 내열유리 식기의 경우 <표 6> 기재와 같이 180℃의 온도차에서부터 파손되기 시작하여 220∼240℃의 온도차에서는 대부분 파손되었고, 내열유리 식기와 경쟁관계에 있는 강화유리 식기의 경우 160℃ 이하의 온도차에서는 전혀 파손되지 않는 등 실제로 내열유리는 대략적으로 200∼220℃의 온도차 수준에서만 강화유리에 비해 열 충격 강도가 우수한 것으로 볼 수 있음에도, 피심인은 <그림 2>의 ②~③과 같이 자신의 내열유리 식기는 급격한 온도변화에도 깨질 염려가 없다고 표현하고 강화유리 식기는 “높은 온도에서 혹은 갑자기 차가운 부분에 닿으면 깨지거나 폭발하는 위험천만한 용기”로 표현하였다.

이와 관련하여 피심인은 이 사건 광고는 내열유리가 열 충격 강도 측면에서 강화유리보다 우수하다는 객관적 사실을 표현한 것으로서, 뜨거운 물에 담그거나 전자레인지에 빈 그릇을 돌린 것은 광고적 표현에 불과하며, 일부 경미한 번역상 오류가 발생하긴 하였으나 실험결과를 왜곡한 것이 아니므로 부당하지 않다고 주장한다.

살피건대, ① 피심인은 내열유리와 강화유리의 열 충격 강도를 상이한 조건 하에서 비교하여 연출하면서 특히 강화유리 식기에 대해서는 전자레인지 사용 후 싱크대에 올려놓자 깨지는 장면과 함께 “위험천만한 용기”라고 표현하는 등 일반적인 사용환경에서도 매우 위험한 식기로 인식하게 한 점에서 단순한 광고적 표현에 불과하다고 보기 어려운 점, ② 내열유리가 강화유리에 비해 열 충격 강도가 높은 것은 사실이나 한국세라믹기술원의 시험결과 등을 통해 볼 때 어떠한 온도변화에도 안전하다고 보기는 어려운 점, ③ 피심인의 번역오류는 온도, 시간 등 제품파손 환경과 직접적으로 관련된 것으로서 특히 특정 온도 노출시간을 ‘80분’에서 ‘18분’으로 75% 이상 낮게 표기하는 등 일반적으로 발생할 수 있는 오차범위를 벗어난 점 등을 고려할 때 피심인의 주장은 이유 없다. (2013서소2940)

피심인은 전국적으로 1천여 개 ( 국내결혼중개업체 1,054개 (2011. 10. 10. 기준))에 이르는 결혼중개업체 중 어떤 결혼중개업체와 회원수를 비교한 것인지 그 비교 대상을 분명하게 밝히지 않고 있을 뿐 아니라 비교 기준인 회원수에 대하여는 피심인 자신의 회원수만 제시하고 다른 결혼중개업체의 회원수는 제시하고 있지 아니하여 비교광고에 객관적 근거가 있다고도 보기 어렵다할 것이다.

나아가 피심인이 위 광고의 근거로 제시하거나 주장하는 사실을 살펴보아도, ① 피심인이 회원수 근거자료를 공정거래위원회에 제출했다거나 다른 결혼중개업체가 공정거래위원회의 회원수 근거자료 제출요청에 불응했다는 사실은 결혼중개업체 사이의 회원수 비교 결과의 증명과는 전혀 무관하다는 점, ② 피심인을 포함한 일부 결혼중개업체의 매출액을 기준으로 산정한 점유율 규모가 반드시 결혼정보업체의 회원수 규모와 비례한다고 볼 수 없어 (결혼중개업체 회원 가입 회비는 결혼정보업체마다 다를 뿐 아니라 같은 결혼정보업체에 가입된 회원들 간에도 가입 조건에 따라 달리 책정되고, 결혼중개업체 매출액은 회원 가입 회비 외에 다른 부대사업 수익도 포함될 수 있다. ) 매출액 규모로 회원수 규모를 추정하기 어렵다는 점, ③ 주요 결혼중개업체의 회원수 규모와 회원수를 기준으로 한 순위 등을 전혀 확인할 수 없는 상태에서 피심인과 특정 1개 결혼중개업체와의 회원수 비교 결과를 가지고 모든 결혼중개업체와의 회원수 비교 결과인 것처럼 일반화시킬 수 없다는 점 등을 고려하면 이 사건 회원수 광고에 객관적 근거가 있다고 보기 어렵다할 것이다.

한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회원수 광고에서 회원수가 압도적이라는 점에 대한 근거로 피심인이 제시한 “공정거래위원회에 유일하게 회원수 근거자료를 제출하였다는 사실”은 이러한 사실이 피심인의 회원수가 다른 결혼중개업체보다 월등히 많다는 점에 대한 근거가 될 수 없다는 점에서, 마치 객관적이고 공신력 있는 근거인 것처럼 사실과 다르게 또는 사실을 부풀려 광고한 것으로 인정된다.

자신의 국제전화서비스에 대하여 광고하면서, 요금정책에 본질적인 차이가 있는 자신의 가입형 서비스 요금과 경쟁사업자의 비가입형 서비스 요금을 비교하여 표시함으로써, 자신의 서비스 요금이 경쟁사업자의 서비스 요금보다 저렴한 것처럼 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 [행위는 부당한 비교광고이다.] (2008서소0991)

잡지를 통하여 자사의 로밍콜렉트콜에 대해서 경쟁사업자의 상품과 함께 비교광고하면서 자신에게만 현지 통화요금이 발생함에도 “현지 통화요금이 발생할 수 있습니다”라고 비교대상 및 비교내용이 적정치 않게 비교광고함으로써 피심인의 상품이 경쟁사업자의 상품에 비하여 현저히 저렴한 것처럼 소비자를 오인시킬 우려가 있는 [행위는 부당한 비교광고이다.] (2006서소2744)

피심인은 2002. 4. 1.부터 같은 해 5. 30.까지 “할인된 가격을 비교해보세요”라는 제목의 플레이스매트를 총 191,000부 제작하여 자사의 매장(총17개)을 통해 배포하면서 비교기준을 달리하여 비교광고하거나 또는 내용물에 상당한 차이가 있어 동일한 제품으로 볼 수 없음에도 불구하고 단순히 가격만을 비교하여 자사의 제품이 경쟁사업자에 비해 더 저렴한 것처럼 부당하게 비교광고... (2002광고0586)

리플렛을 통하여 자신이 분양하는 아파트(42평형)와 인근 아파트(51평형)를 동일하지 아니한 평형 조건으로 비교광고함으로써 또는 리플렛을 통하여 자신의 아파트(42평형)와 인근 아파트(51평형)의 전용면적(전용율)을 비교 광고하면서 사실과 다르게 인근 아파트(51평형)의 전용면적(전용율)을 낮게 표현함으로써 자신의 아파트를 구입하는 것이 인근 아파트를 구입하는 것 보다 가격이 월등히 저렴한 것처럼 소비자를 오인시킬 우려가 있는 [것은 부당한 비교광고이다.] (2007부사1640)

피심인은 ‘05년 상반기 대한민국 할인점 총결산’행사를 실시하면서 자기가 판매하는 상품의 가격은 2005.6월말을 기준으로 제시하고 비교되는 경쟁상대방들의 상품가격은 1~6개월전의 가격중 피심인보다 낮게 판매된 가격을 제외하고 피심인보다 높게 판매된 가격중에서 골라 표시하는 방법으로 비교광고함으로써 할인점 중에서 피심인의 상품이 가장 저렴한 것처럼 소비자를 오인시킬 우려가 있는 [부당한 비교광고에 해당한다.]( 2005광고2336)

피심인의 제품은 식품으로서 의약품인 비아그라와는 비교대상이 될 수 없음에도 불구하고 의약품의 효능과 비교광고 함으로써 마치 피심인의 제품도 의약품인 것처럼 소비자가 오인할 수 있도록 부당하게 비교광고 하는 행위 (2002광고1599)

피심인은 중앙일간지 등을 통하여 동경(일본)행 항공편 서비스 내용에 대하여 광고하면서 피심인의 경우에는 갑작스러운 예약 및 일일 비지니스가 가능하고 아침 일찍 출발하는 비행편이 있으며 대형여객기를 운행하는 데 반해 경쟁사업자의 경우에는 동 서비스가 가능하지 않은 것처럼 사실과 다르게 소비자를 오인시킬 우려가 [있는 부당비교광고] (2002광고0494) [시사점: 공정위는 실제로 그러한 서비스가 가능한지를 검증한 바 있다.]

피심인이 위 <표1>의 각주에서 양제품의 시험기관, 대상차종 및 테스트 모드 등을 표시하였고 차종, 연식, 도로사정 등 차량운행환경에 따라 시험결과에 차이가 있을 수 있음을 적시하였으며 실제 국가공인기관 시험결과 피심인의 제품이 배출가스 감소측면에서 경쟁사업자의 제품에 비해 상대적으로 우수한 점이 인정된다고 하더라도 경쟁사 제품인 “불스원샷” 역시 공인기관의 시험결과 배기가스 감소효과가 상당히 있는 것으로 나타났음에도 불구하고, 신고인의 “불스원샷”을 직접 지칭하여 대충대충 엔진만 씻어주므로 검은 배기가스를 그대로 쏟아내는 것처럼 표현한 점을 감안할 때 피심인이 적정하게 비교하였다는 주장은 인정하기가 어렵다고 할 것이다. 또한 피심인의 시험차종은 97년식 누비라(자동변속기)인 반면 경쟁사업자의 시험차종은 일산화탄소 및 탄화수소의 경우 96년식 프라이드(자동변속기)이며, 질소산화물은 95년식 아반테(수동변속기)로서 시험대상의 차종과 연식, 변속기의 종류가 다를 뿐아니라 공인시험기관에서의 시험전 일산화탄소 배출량이 피심인의 차량은 1.72g/㎞으로서 신고인 차량의 0.91g/㎞과는 현격한 차이를 나타내고 있어 첨가제 투입에 따른 배출가스 감소율이 달리 나타날 수 밖에 없는 점을 감안할 때 비교대상 및 비교기준이 적정하다고 보기도 어렵다고 할 것이다

(객관적 근거 없는 아래 주장에 대하여 부당비교광고로 인정함) (2001광사2410)

①써레날개가 완충되는가?

- 대호 : 예! 폭을 조절하거나 충돌시 완충을 합니다

- 모방품 : 아니오! 전혀 안됩니다

②많은 흙을 끌고 가는가?

- 대호 : 예! 그렇습니다

- 모방품 : 아니오! 객관적인 사진 근거가 전혀 없습니다

③유압실린더가 물에 잠길 염려가 없는가?

- 대호 : 위쪽의 유압실린더에 연결대(링크로드)를 설치하여 작동하므로 문제가 없습니다

- 모방품 : 써레날과 함께 유압실린더가 물에 잠기므로 치명적인 고장의 우려가 있습니다

④장착은 쉬운가?

- 대호 : 일반형, 첼리형, 편심(하우스용)등 모든 로타리에 쉽게 장착합니다

- 모방품 : 로타리에 장착하기가 힘든 경우가 있습니다

⑤제품사용설명서가 있는가?

- 대호 : 2000년부터 고객에게 설명서를 제공해 왔습니다

- 모방품 : 전혀 없습니다

화학적 촉매법이나 발효법 등은 자일로스를 자일리톨로 변환시키는 촉매의 종류에 따른 구분으로, 제조과정과 방법상의 차이는 있으나 제조된 후의 자일리톨은 똑같은 성분을 가지며 엄격한 정제과정을 거치므로 인체에는 무해하다는 사실을 피심인도 인정하고 있다. 따라서, 자일리톨 제조공법상의 차이가 자일리톨껌을 제조하는데 있어 제품의 품질이나 청결성을 결정짓는 요소가 아님에도 객관적인 근거 없이 발효법이 화학적 촉매법에 비해 품질의 우위를 점하는 것처럼 표현한 피심인의 광고행위는 소비자로 하여금 경쟁사업자의 제품이 자기제품에 비하여 품질이나 청결도가 낮은 것으로 오인케 할 우려가 있는 부당한 비교광고로 인정된다.(2001광고0423)

비방성 (비방 표시·광고)[+/-]

법 제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지) ① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.

4. 비방적인 표시·광고

② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

[전문개정 2011.9.15.]

시행령 제3조(부당한 표시ㆍ광고의 내용) ④ 법 제3조제1항제4호에 따른 비방적인 표시·광고는 다른 사업자등 또는 다른 사업자등의 상품등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 표시·광고하여 비방하거나 불리한 사실만을 표시·광고하여 비방하는 것으로 한다.

⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다.

[전문개정 2012.9.5.]

판례

‘비방적인 광고’는 다른 사업자 등 또는 다른 사업자 등의 상품 등에 관하여 객관적인 근거가 없는 내용으로 비방하거나 일부 불리한 사실만을 추출·왜곡하여 비방함으로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. [...] 식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 인체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다.(대법원 2013.3.14. 선고 2011두7991 판결)

공정위 심결례(표현의 비방성)

1) 진간장이라 함은 간장의 색깔이 재래식 간장인 국간장에 비해 진하다는 의미로 양조간장, 산분해간장 등을 통칭해서 업계에서 일반적으로 불려지는 이름이며, 피심인을 비롯한 간장 제조업체가 제조․판매하는 간장은 재래식 국간장을 제외하고는 그 색깔이 대부분 진하다. 그런데, 피심인은 “진짜? 가짜? 진짜 진간장을 찾아라!” 라는 제하에 “진실의 종아 울려라~”라고 광고하였는 바, 이는 진간장에 진짜와 가짜가 존재하여 피심인의 진간장은 진짜로서 우수하고 경쟁사업자의 진간장은 가짜로서 열등한 제품인 것처럼 비방한 광고행위에 해당된다.

2) “그것이 알고 싶다!”라는 어구는 현재 공중파 TV방송국에서 사회의 부조리나 불법행위 등 주로 부정적인 내용을 다루는 방송 프로그램 제목이다. 그런데, 피심인은 “진간장의 진실, 그것이 알고 싶다!”라는 제하에 “모두가 알아야 할 진간장의 진실 여러분이 직접 밝혀 주십시요”라고 광고하였는 바, 이는 경쟁사업자의 간장이 식용에 적합하지 않은 제품이거나 기타 부정적인 의미의 비밀이 숨겨져 있는 것처럼 비방한 광고에 해당된다

(참고)피심인의 주장

첫째, “진짜? 가짜? 진짜 진간장을 찾아라” 라는 제하의 광고내용은 소비자에게 제조공법 및 첨가물의 현황에 대하여 정확하고 적법한 정보를 간략하게 전달하기 위한 광고로서 불법적으로 경쟁사업자를 비난하기 위한 광고는 아니었다.

둘째, “진간장의 진실, 그것이 알고 싶다” 라는 광고내용은 피심인이 생산하고 있는 양조간장이 산분해간장이나 혼합간장과 다르다는 점을 부각시키기 위한 것으로서 비방의 목적이 없었다.

공정위 판단

첫째, 경쟁사업자의 제품이 ‘가짜’가 아님에도 불구하고 ‘진짜’와 ‘가짜’라는 표현을 사용하여 광고함으로써 마치 자신의 간장은 진짜이고 경쟁사업자의 간장은 가짜로서 식용에 적합하지 않은 제품인 것처럼 소비자를 오인시킬 우려가 있다는 점에서 소비자에 대한 정보 전달의 목적으로 이 사건 광고행위를 하였다는 취지의 피심인 주장은 이유 없다.

둘째, 피심인의 “진간장의 진실, 그것이 알고 싶다” 라는 광고내용은 공중파 TV 프로그램 제목과 내용에 대한 일반인들의 보편적인 인식을 이용하여 경쟁사업자 제품에 대한 소비자들의 부정적인 이미지를 유발하였거나 유발할 수 있다는 점에서, 단순히 피심인 제품과 경쟁사업자 제품의 차이점을 부각하기 위한 것이었다는 취지의 피심인 주장 내용은 이유 없다. (2008서소0963)

“헛똑똑이 엄마는 되지 않겠다!”는 헤드카피와 함께 “수입유아식을 먹이면 키가 더 큰다는 근거없는 소문이 있다지요? 이런 터무니없는 헛소문만 듣고 유아식을 선택하는 헛똑똑이 엄마들이 있다니 참 안타까운 일입니다. “현명하고 똑똑한 엄마라면 그 품질의 차이를 금방 알 수 있습니다”라고 표현한 후, “남양 임페리얼드림의 분명한 차이! 수입유아식과 직접 비교해 보십시오”라는 표시 아래에 성분비교표를 통하여 「남양 임페리얼드림」과 「씨밀락어드밴스」의 제품에 대해 비교한 행위에 대해 살펴보면

피심인은 위 표현은 혹시 있을지도 모르는 가상의 상황을 표현한 문구로서 검증되지도 않은 근거없는 소문만을 믿고 귀한 아기의 건강에 대한 판단을 소홀히 해서는 안 된다는 시중의 얘기에 대해 당사의 안타까운 마음을 나타낸 표현일 뿐 누구를 비방한다거나 폄하할 의도는 없으며 자사의 제품이 경쟁사업자의 제품에 비하여 우수한 품질을 가졌다는 표현은 어디에도 없다고 주장하고 있다.

그러나 피심인은 위 표현 바로 밑의 성분비교표에서 자사의 「남양 임페리얼드림」과 「씨밀락 어드밴스」를 비교하고 있으므로 피심인이 위에서 말한 수입유아식은 다름아닌 「씨밀락 어드밴스」 제품을 의미하는 것으로 판단되며, 따라서 위 표현내용 중 ‘품질의 차이’는 「남양 임페리얼드림」과 「씨밀락 어드밴스」 사이에 품질의 차이가 있다는 것으로 이해될 수 있다. 따라서 피심인이 자사 제품이 경쟁사업자의 제품에 비해 더 좋다라는 객관적 근거가 없음에도 불구하고 경쟁사업자의 제품에는 설탕이 함유되어 있고 자사 제품에는 성장발육성분, 두뇌성장성분, 면역강화성분 등 몇가지 성분이 더 많이 포함되어 있다는 이유만으로 자사 제품이 더 우수한 제품인 것처럼 표현하면서 자사 제품을 선택하는 엄마들은 “현명하고 똑똑한 엄마”이고 경쟁사업자의 제품을 선택하는 엄마들은 “헛똑똑이 엄마” 등으로 표현하여 광고한 행위는 객관적 근거없이 경쟁사업자의 제품을 부당하게 비방하여 광고한 행위로 인정된다.(2002광고0992)

오인성[+/-]

내용이 허위이더라도 소비자의 오인가능성이 없으면 부당한 표시광고에 해당하지 않는다. 예)소리가 보인다, 가슴속까지 시원한 사이다 – [9] 이러한 점에서 한국도 미국과 마찬가지로 puffery의 개념을 (그러한 용어는 사용하고 있지 않지만) 인정하고 있다고 보인다.

판단주체: 보통의 주의력을 가진 일반 소비자[+/-]

광고의 일반적인 목적은 상품에 대한 단순한 정보제공을 넘어서 소비자의 감정과 희망을 자극하여 구매욕구를 일으키는 데 있고, 그 한도에서 합리적인 판단을 후퇴시키기 위한 다양한 광고기법이 활용되고 있는 점에 비추어 보면, 소비자의 수준은 합리적인 평균인을 기준으로 할 것이 아니라[10] 감정에 쉽게 동화될 수 있고 다소 부주의하고 즉흥적인 소비자, 즉 보통의 주의력을 가진 일반 소비자를 기준으로 삼아야 할 것이다.[11] 판례도 이와 같은 의견으로, 소비자의 오인성을 판단하기 위한 기준은 "전문가가 아닌 보통의 주의력을 가진 일반 소비자"이다.[12] 또한, 소비자는 통상 광고에 나타나는 개개의 용어나 어휘를 주의 깊게 고려하지 않고 또 실제로 표현되고 있는 것뿐만 아니라 간접적ㆍ암시적인 것과 합리적으로 고려한 것의 총체적인 것으로부터 생긴 궁극적 인상에 기초하여 광고의 의미를 이해한다. 따라서 광고물을 전체적 ㆍ궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단해야 한다는 것이 일반적 견해이다.[13]따라서, 광고물의 검토 시에, “대충” 보았을 때의 인상이 어떠한지도 중요하다.

광고가 일반 소비자를 대상으로 하는 경우에는 일반 소비자를 기준으로 할 것이나, 특정계층이나 직종, 연령층 등 제한적이고 한정적인 소비자를 대상으로 하는 경우에는 그 소비자만을 기준으로 오인가능성을 판단하여야 한다.

판례

이 사건 학원유치부모집광고의 오인성 여부는 보통의 주의력을 가진 4-7세 아동의 학부모들을 각각 기준으로 하여… (대법원 2003. 4. 11. 선고 2002두806 판결)

판단 정도[+/-]

광고내용이 설사 부분적으로 사실이지만, 광고물의 전체적 맥락에 있어서 소비자를 오인시킬 우려가 있는 경우는 기만성이 있는 광고가 된다. (진생코리아의 부당광고행위 건 / 서울고법 2000.12.14 선고 2000누4219 판결(판결문확보못함))

공정위심결례(오인성판단정도)

표시광고의 부당성 여부는 문리적 해석만이 아닌 표시광고의 전체적 맥락을 기준으로 그 부당성을 판단하는 것이 타당하다.(2008서소1556)

오인가능성[+/-]

판례가 부당성과 오인성을 구별하는 것도 있고 그렇지 아니하고 함께 판단하고 있는 것도 있다는 점을 유의하여야 한다.

식품위생법에 관한 판례이기는 하나, "위 법 제13조는 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석된다." (대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도6207 판결)고 한다.

소비자 오인우려성에 관하여는, 소비자의 오인우려로 족하므로 실제 소비자를 기망하거나 오인시킬 것까지 필요로 하지 않는다.[14]

그런데, 식품의 비교광고에 관한 판례는 좀더 엄격하다. 즉,

판례(오인가능성 긍정)

① 원고가 자신이 생산한 우유를 선전함에 있어 "아이.디.에프(International Dairy Federation 이하 I.D.F.라 한다)가 인정하는 진짜우유(국내최초) 탄생" 이라는 문구를 표시하여 광고하였음에 대하여 아이.디.에프(IDF.국제우유연맹)는 낙농에 관한 국제적인 협력 및 자문 그리고 과학적, 기술적, 경제적 문제해결을 촉진하기 위하여 벨기에에 설립된 단체로서 특정제품 및 품질을 공인하거나 판정하는 기관이 아니고 원고가 그 제품 또는 사용원유에 대하여 I.D.F.로부터 어떠한 시험, 검사나 인정을 받은 일이 없음에도 불구하고 원고의 광고문안은 마치 원고의 우유가 I.D.F.의 특정시험이나 검사등을 거쳐 공인 또는 합격판정을 받은 것처럼 오인시키기에 충분하므로 이는 자사제품의 품질 등에 관하여 사실과 다르게 또는 과장하여 표시 또는 광고한 것에 해당하고,

② 원고가 이 사건에서 문제된 광고에서 캐나다, 호주, 스코트란드 등에서는 언패스터라이제이션(unpasteurization) 우유의 시판을 금하고 있는 것은 대표적으로 초고온순간열처리우유(utra high temperature milk. 이하 U.H.T 우유라고 한다)의 시판을 금지한다는 뜻이라는 취지로 광고한 것에 대하여 그 근거로 제시하고 있는 I.D.F학보 200호의 기사의 문제된 문구인 "(캐나다,호주에서) It is illegal to sell unpasteurized milk for human comsumption" (사람이 소비하기 위하여 unpasteurized milk를 판매하는 것은 위법이다)에서의 unpasteurized milk라는 표현은 그 전후의 문맥이나 원심거시의 증거들에 의하면 원유 등과 같이 열처리를 하지 아니한(즉 살균되지 아니한) 생유를 가리키는 뜻으로 해석되고 저온살균방법에 의한 우유이외의 우유를 총칭하는 뜻으로는 해석되지 아니한다. 원심이 같은 취지에서 위 광고는 일반적으로 U.H.T 우유라고 받아들여지고 있는 국내 경쟁업자들의 우유를 캐나다, 호주 등지에서는 시판이 금지되는 우유인 것처럼 인식, 오인시킬 우려가 있다고 판시한 것은 옳다.

③ U.H.T 우유와 저온장시간살균우유가 그 영양분에 있어서 똑같다고 판단한 것이 아니라 위 두가지 처리법간에 영양분의 변성 및 파괴정도에 있어서 차이가 있고 저온장시간살균의 방법으로 생산하는 우유가 초고온 순간처리의 방식으로 생산하는 우유보다 영양분이 덜 파괴된다고 할 수는 있으나 그 차이라는 것이 원고가 주장하는 바와 같이 큰 것이 아니고 초고온순간처리방법에 의하면 유청단백질이 많이 변성되고 칼슘의 존재형태가 바뀌기는 하지만 영양소의 효율이나 소화율이 크게 나빠지는 것이라고 할 수도 없고 카제인의 변화도 크지 아니하며 반면 초고온순간처리법에 의하는 경우 보존기간이 길어지는 장점도 있어서 두가지 방법이 서로의 장점이 있기 때문에 일률적으로 어느 방법이 낫다고 단정할 수 없다는 것이 학계의 일반적인 견해라는 사실을 인정하고 그럼에도 불구하고 고온열처리우유에는 카제인, 칼슘이 전혀 없다든가 U.H.T 우유에는 유청단백질이나 사람이 소화할 수 있는 칼슘은 아예없는 것처럼 설명한 원고의 이 사건 광고는 경쟁업자의 우유에는 큰 하자가 있는 것처럼 오인시킬 우려가 있는 광고로서 경쟁사업자의 제품에 관하여 사실과 다르게 또는 과장하여 비방하는 광고에 해당한다고 판시한 것인바 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정에 논지가 지적하는 위법이 있다고 할 수는 없으며 논지가 원심이 간과하였거나 그 내용을 잘못 판단하였다고 주장하는 증거들은 주로 위 두가지 처리법의 차이를 논하면서 저온장시간살균우유의 장점을 강조하고 U.H.T 우유를 비롯한 고온열처리우유에서의 영양소의 변성과 감소를 지적한 학자의 견해를 피력한 것들로서 그 증거들에 의하더라도 원고가 이 사건 문제가 된 광고에서 선전한 것처럼 고온열처리방법(문구상고온순간처리방법을 포함하는 것으로 보여진다)에 의하면 카제인, 칼슘이 없어지게 된다든가, U.H.T 우유에는 유청단백질이나 사람이 소화할 수 있는 칼슘은 없다고 단정할 만한 자료는 보이지 아니하므로 이들 증거는 원고의 광고가 허위 내지 과장광고에 해당한다. (대법원 1990.9.25. 선고 89누8200 판결)

“원고가 상품명을 "천연사이다"로 한 청량음료제조업허가를 받고 "천연"이란 연합상표등록을 받은 이상 그 상품을 천연사이다라고 표시하여 광고하는 행위는 상표권의 정당한 권리행사가 될 수 있으나, 상품용기인 유리병에 한글로 크게 천연사이다라고 표시하면서 한글 "천연" 다음에 바로 한자 천연을 써 넣지 않고 다른 줄에 작은 한문자로 천연이라고 기재하였다면 그것이 천연적으로 생산된 사이다라고 오해되기를 바라고 한 것이라고 볼 여지가 충분하고, 그 뒤편에 영문자로 MINERAL WATER와 CIDER를 각각 분리표시한 것도 그 제품을 광천수로 보이게 하려는 의도가 없다고 보기 어려우며 "천연사이다시대 개막선언"이란 표제의 신간광고를 하였다면 그 표제는 보는 사람으로 하여금 지금부터 천연적으로 생산되는 사이다가 나오는 시대가 되었다는 뜻으로 받아들여질 염려가 충분한 것으로 생각되므로 위 일련의 상품선전 내지 광고행위는 특단의 사정이 없는 한 허위과장광고행위에 해당하지 아니한다고 하기 어렵다.”(대법원 1990.2.9. 선고 89누6860 판결.)

그러므로, “신제품”, “최신” 등의 용어 사용에 있어서 주의를 요한다.

오인가능성 배제 요소[+/-]

광고 그 자체가 허위라고 하더라도, 광고의 내용이 소극적이거나, 단서를 충분히 고지하였다면, 부당광고에서 벗어날 여지가 있다.

판례

[...] 해당 광고의 내용이 소극적이거나 그 실현 여부가 개별 개발주체의 역량에 달려 있음을 일반소비자도 충분히 인식할 수 있거나 또는 그 취소·변경·지연가능성을 충분히 고지하여 소비자의 오인가능성이 없다는 이유로, 위 광고들은 표시광고법상 허위·과장광고에 해당하지 않는다(대법원 2015.5.28. 선고 2014다24327,24334,24341,24358,24365,24372 판결)

공정위 의결[+/-]

가. 광고내용이 부분적 사실인 경우 [15]

1) 표현 - “가장 맛있고 신선한 맥주는 전혀 열을 가하지 않은 100% 비열처리 맥주” "열을 가했다 식힌 맥주보다 열을 가하지 않은 맥주가 훨씬 맛있으니까"

2) 판단 - 맥주의 맛은 여러 제조공정의 복합적인 기술에 의해 좌우되며 소비자의 기호에 따라서 달리 평가될 수 있는 것임에도 불구하고, 마치 오직 열처리 여부만이 맥주의 맛을 결정하는 유일한 요소이며 비열처리맥주가 더 맛있는 맥주인 것처럼 광고한 행위는 소비자를 오인시키거나 오인시킬 우려가 있는 행위로 인정된다.

나. 객관적으로 증명되지 않은 사실을 주장하는 경우 [16]

1) 표현 - “세계최초의 축열식 온수시스템을 개발”

2) 판단 - 실용신안등록을 마쳤을 뿐이고 기존의 시스템을 재구성 한 것에 불과한데도 마치 세계최초로 개발된 것처럼 표현하였는 바, 이는 소비자를 오인시킬 우려가 있는 허위 과장광고로 인정된다.

- 피조사인은 자기의 제품이 특허청에 실용신안 등록(제098467호) 된 사실을 근거로 세계 최초의 축열식 온수시스템이라고 주장하나,

- 실용신안으로 등록된 내용은 "집열판, 열매체 탱크, 열교환기, 전기히타 등을 효율적으로 구성하여 경제성을 높힌 태양열 온수기"라는 내용일 뿐 축열식 온수시스템으로 세계 최초라는 것은 아니며,

- 기타 피조사인이 자신의 제품이 축열식 온수시스템으로 세계 최초라는 사실을 입증할 만한 객관적인 근거를 제시하지 못하고 있음.

- 따라서 동 표현은 객관적인 근거 없이 자기의 제품이 세계최초로 개발된 것처럼 소비자를 오인케 할 우려가 있는 허위·과장광고로 인정됨.

즉 이 판례에서는 허위과장성까지는 인정되지만 오인성이 없다고 본 것이다.

비교법[+/-]

<독일> 독일의 판례는 주민의 10~15% 정도에 대한 오인야기도 UWG(부정경쟁방지법) 위반에 해당한다고 한다. [17]

<미국> 미국의 판례는 불법행위법이 합리적인 사람의 지식수준을 기준으로 하고 있는 것에 반하여 기만적 광고의 규제의 경우에는 대체로 그것보다 낮은 지식수준을 기준으로 판단하여 왔다.[3][18]

공정거래저해성[+/-]

오인성이 입증되면, 공정거래저해성은 별도로 입증될 필요가 없다는 것이 학설이다.

표시ㆍ광고의 공정거래 저해성은 당해 표시ㆍ광고가 소비자들의 구매선택의 고려 요인으로 작용하여 합리적인 소비선택을 방해함으로써 공정거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부로 판단한다.

공정거래 저해우려성에 관하여는, 공정하고 자유로운 경쟁의 유지ㆍ촉진에 반하는 행위는 물론 소비자의 합리적인 선택을 방해할 추상적인 위험성 내지 가능성을 의미하고, 따라서 공정한 거래를 저해하는 사실이 현실적으로 존재할 필요가 없다. 운영의 실제에 있어서는 오인의 우려가 있으면 이 요건을 충족하고 있다고 볼 수 있기 때문에 이를 개별적ㆍ구체적으로 입증할 필요가 없는 경우가 많다.

공정위 심결례 (의미)

부당한 표시·광고에 있어 공정한 거래를 저해한다는 의미는 소비자의 합리적 선택을 방해하여 상품선택을 왜곡함으로써 자기와 거래하도록 만드는 행위를 말한다. (2013서소2940)

판례 (공정거래저해성 부정)

식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 이체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부러 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다.(대법원 2013.3.14. 선고 2011두7991 판결)

책임주체 판단기준[+/-]

표시광고법 제3조 제1항은, "사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 표시광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니된다." 고 규정하고 있다. 이 조항이 규정하는 "위반행위를 한 자"와 "다른 사업자 등으로 하여금 위반행위를 하게 한 자"를 구분하는 기준이 무엇인지 문제될 수 있다.

먼저, "위반행위를 한 자"를 판단하는 기준으로는, (i) 거짓,과장,비방 등의 광고내용 작성에 직접관여한 자 뿐만 아니라, (ii) 광고내용 작성에 초기부터 실질적으로 관여하지는 않았지만 그 내용을 확인하고 최종적으로 신문·방송 등 광고매체에 이를 집행한자, (iii) 상품판매 수익 등 광고로 인한 경제적 효과를 귀속받는 자, (iv) 광고 내용에 따라 소비자가 광고주라고 인식하게 되는 자 등을 포함할 수 있는지 문제될 수 있다. 이와 관련하여 종전 판례는, 광고에 관하여 수행한 역할과 관여 정도, 광고의 구체적 내용 및 광고행위 주체에 대한 소비자의 오인가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적 · 개별적으로 주체를 판단한다는 입장에 있다. [대법원 2005.12.22. 선고 2003두8296판결]

"위반행위를 하게 한 자"는 표시광고법 위반행위를 단순히 방조하는 행위만으로는 부족하고, 위반행위를 교사하거나 그에 준하는 행위를 하여야 한다고 해석될 수 있을 것이다. [대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두1556 판결]

"교사하거나 그에 준하는 행위"에는 이른바 형법상 공동정범, 간접정범 또는 교사범과 유사한 행위가 포함될 수 있을 것이나, 형법상 개념을 표시광고 행위에 그대로 적용하여 행위 유형을 정형화하기는 어려우므로 사안에 따른 구체적·개별적 판단이 필요하다.

중요 정보의 고시(제4조)[+/-]

부당한 표시 광고라는 사실, 즉 당해 표시 광고의 허위성, 기만 오인가능성 및 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있다는 사실에 대한 입증책임은 공정거래위원회가 부담한다. 다만 중요정보공개제(표시 광고법 제4조)와 표시 광고실증제 (표시 광고법 제5조)로 인하여 공정거래위원회의 입증책임이 완화되었다. [19]

제4조(중요정보의 고시 및 통합공고) ① 공정거래위원회는 상품등이나 거래 분야의 성질에 비추어 소비자 보호 또는 공정한 거래질서 유지를 위하여 필요한 사항으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항인 경우에는 사업자등이 표시·광고에 포함하여야 하는 사항(이하 "중요정보"라 한다)과 표시·광고의 방법을 고시(인터넷 게재를 포함한다. 이하 같다)할 수 있다. 다만, 다른 법령에서 표시·광고를 하도록 한 사항은 제외한다.

1. 표시·광고를 하지 아니하여 소비자 피해가 자주 발생하는 사항

2. 표시·광고를 하지 아니하면 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우가 생길 우려가 있는 사항

가. 소비자가 상품등의 중대한 결함이나 기능상의 한계 등을 정확히 알지 못하여 구매 선택을 하는 데에 결정적인 영향을 미치게 되는 경우

나. 소비자의 생명·신체 또는 재산에 위해(危害)를 끼칠 가능성이 있는 경우

다. 그 밖에 소비자의 합리적인 선택을 현저히 그르칠 가능성이 있거나 공정한 거래질서를 현저히 해치는 경우

② 공정거래위원회는 제1항에 따라 고시를 하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 필요하다고 인정하면 공청회를 개최하여 사업자단체, 「소비자기본법」 제29조에 따라 등록한 소비자단체(이하 "소비자단체"라 한다), 그 밖의 이해관계인 등의 의견을 들을 수 있다.

③ 공정거래위원회는 중요정보를 고시할 때 소비자, 사업자등 이해관계인에게 종합적인 정보를 제공하기 위하여 다른 법령에서 표시·광고를 하도록 한 사항과 표시·광고를 제한하거나 금지하고 있는 사항을 통합하여 공고(이하 이 조에서 "통합공고"라 한다)할 수 있다.

④ 관계 행정기관의 장은 통합공고 사항에 관한 법령이 제정되거나 개정된 경우에는 그 사항이 통합공고될 수 있도록 그 법령의 시행일 전에 공정거래위원회에 통보하여야 한다.

⑤ 사업자등은 표시·광고 행위를 하는 경우에는 제1항에 따라 고시된 중요정보를 표시·광고하여야 한다.

[전문개정 2011.9.15.]

광고의 실증 의무(제5조)[+/-]

제5조(표시ㆍ광고 내용의 실증 등) ① 사업자등은 자기가 한 표시·광고 중 사실과 관련한 사항에 대하여는 실증(實證)할 수 있어야 한다.

② 공정거래위원회는 사업자등이 제3조제1항을 위반할 우려가 있어 제1항에 따른 실증이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 내용을 구체적으로 밝혀 해당 사업자등에게 관련 자료를 제출하도록 요청할 수 있다.

③ 제2항에 따라 실증자료 제출을 요청받은 사업자등은 요청받은 날부터 15일 이내에 그 실증자료를 공정거래위원회에 제출하여야 한다. 다만, 공정거래위원회는 정당한 사유가 있다고 인정하는 경우에는 그 제출기간을 연장할 수 있다.

④ 공정거래위원회는 상품등에 관하여 소비자가 잘못 아는 것을 방지하거나 공정한 거래질서를 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제3항에 따라 사업자등이 제출한 실증자료를 갖추어 두고 일반이 열람할 수 있게 하거나 그 밖의 적절한 방법으로 이를 공개할 수 있다. 다만, 그 자료가 사업자등의 영업상 비밀에 해당하여 공개하면 사업자등의 영업활동을 침해할 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 공정거래위원회는 사업자등이 제2항에 따라 실증자료의 제출을 요구받고도 제3항에 따른 제출기간 내에 이를 제출하지 아니한 채 계속하여 표시·광고를 하는 경우에는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시·광고 행위의 중지를 명할 수 있다.

[전문개정 2011.9.15.]

판례

표시·광고행위에 있어서 표시·광고행위를 한 사업자 등에게 표시·광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적·객관적 근거에 의하여 입증할 책임이 있으므로(대법원 2003. 3. 31.자 2002마4109 결정 참조), 표시·광고에 소비자가 본인의 사용 경험에 근거하여 당해 상품을 효능, 효과, 성능 등의 면에서 좋은 상품으로 평가·보증하거나 당해 상품의 구매·사용을 추천하는 내용이 포함되어 있고 그 내용이 추천자의 개인적 경험을 넘어 일반 소비자들에게도 가능한 사실로 받아들여지는 경우에는, 그 추천·보증의 내용이 추천자가 실제로 경험한 사실에 부합한다고 하더라도 추천자의 경험내용이나 판단내용이 일반 소비자들에게 보편적으로 발생하는 현상이 아니거나 학계 등 관련 전문분야에서 일반적으로 받아들여지고 있는 견해가 아니라면 표시·광고행위를 한 사업자가 그 소비자가 추천·보증하는 내용이 진실임을 입증할 책임이 있다.[대법원 2013.9.26, 선고, 2011두7632, 판결]

시행령에 위임된 사항은 아래와 같다.

제4조(실증방법 등) ① 사업자등이 법 제5조제1항에 따라 자기가 한 표시ㆍ광고 중 사실과 관련한 사항을 실증(實證)하기 위하여 시험이나 조사를 하려는 경우에는 다음 각 호의 기준에 따라야 한다.

1. 실증에 사용되는 시험 또는 조사의 방법은 학술적으로 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법일 것

2. 시험 또는 조사는 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 할 것. 다만, 법령에 따른 시험ㆍ조사기관이나 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관에서 시험ㆍ조사하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항제2호에 따른 사업자등과 독립적으로 경영되는 시험ㆍ조사기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시험ㆍ조사기관이 아닌 시험ㆍ조사기관으로 한다.

1. 사업자등 또는 사업자의 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제3호에 따른 계열회사를 말한다)가 운영하는 시험ㆍ조사기관

2. 사업자등이 속한 기업집단의 범위(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」 제3조에 따른 기업집단의 범위를 말한다)에 속하였으나 같은 법 시행령 제3조의2제1항제2호에 따라 그 기업집단으로부터 제외된 회사가 운영하는 시험ㆍ조사기관

③ 공정거래위원회는 법 제5조에 따른 표시ㆍ광고 내용의 실증과 관련하여 실증자료의 요청, 심사 및 심사 결과에 따른 처리 등에 필요한 세부 사항을 정하여 고시할 수 있다.

그리고, 고시에 위임된 바(표시·광고 실증에 관한 운영) 중 일부를 발췌하면,

Ⅲ. 실증자료의 요청

1. 실증자료요청의 주요대상

법 제3조(부당한 표시·광고행위의 금지)제1항에 위반될 혐의가 있는 표시·광고로서 TV, 라디오, 신문 및 잡지를 통해 전국적으로 표시·광고되고, 표시·광고 중 사실과 관련한 사항이 당해 표시·광고의 주요 내용으로서 다음 각호에 해당하는 경우에는 실증자료요청의 주요대상으로 한다.

Ⅳ. 실증자료의 심사

1. 기본 원칙

사업자가 제출한 실증자료가 표시·광고에서 주장하는 내용을 실증하는 합리적 근거로 인정받기 위해서는 다음의 조건을 모두 충족하여야 한다.

가. 합리적인 근거로 인정될 수 있는 실증방법은 다음 중 하나에 해당하여야 한다.

(1) 시험결과

(2) 조사결과

(3) 전문가(단체/기관)의 견해

(4) 학술문헌

(5) 기타 과학적이고 객관적이라고 인정할 수 있는 자료

라. 학술문헌

학술문헌에 의한 경우는 그 문헌이 아래에 해당하는 학술지에 게재된 학술문헌이어야 한다.

(1) 국내 학술문헌은 한국학술진흥재단에 등록된 등재학술지 및 이와 동등한 수준의 학술지에 게재된 문헌이어야 한다.

(2) 외국 학술문헌은 SCI(Science Citation Index) 및 SSCI(Social Science Citation Index)에 등록된 학술지 및 이와 동등한 수준의 학술지에 게재된 학술문헌이어야 한다.

고시는 법률 및 시행령이 위임한 범위 내에서는 법규적 효력을 가지는 것인 바(대법원 2000. 9. 29. 선고 98두12772 판결 참조), "실증에 사용되는 시험 또는 조사의 방법은 학술적으로 또는 산업계에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법일 것"이라는 시행령의 규정을 "학술문헌"에 해당하여야 하고, "국내 학술문헌은 한국학술진흥재단에 등록된 등재학술지 및 이와 동등한 수준의 학술지에 게재된 문헌이어야 한다."는 것으로 한정한 표시·광고 실증에 관한 운영 고시는, 실증에 관하여 시행령이 고시에 위임한 범위가 "실증자료의 요청, 심사 및 심사 결과에 따른 처리 등에 필요한 세부 사항"에 한정되는 것에 그치는 점과 배치되는 것으로 주장해 볼만 가치가 충분히 있다. (다시 말해서, 한국학술진흥재단에 등록되지 아니한 학술문헌이나, 나아가, 학술문헌은 아니지만 해당 사실을 객관적이고 타당하게 입증해 줄 수 있는 것이라면 시행령에 따라, 광고가 "실증"되었다고 볼 여지도 많다는 것이다.)

한편, 표시광고에 있어서 객관적 근거(설문조사)를 갖추었더라도, 그 설문조사의 문항이 답변을 유도하거나, 조사 결과를 왜곡할 만한 사항이 들어 있는 경우에 정당한 근거로 볼 수 없다는 판례가 있다.(대법원 2003.3.31, 자 2002마4109결정)

비교표시·광고는 법령에 의한 시험·조사기관이나 사업자와 독립적으로 경영되는 시험·조사기관에서 학술적 또는 산업계 등에서 일반적으로 인정된 방법 등 객관적이고 타당한 방법으로 실시한 시험·조사 결과에 의하여 실증된 사실에 근거하여야 한다.( 『비교표시·광고에 관한 심사지침』 Ⅲ. 3. 및 『표시·광고 실증에 관한 운영』 참고.)

공정위 심결례 (실증 실패 사례)

이의신청인은 오가피의 효능이 아칸토싸이드D 성분만으로 판단할 수 있는지에 관한 객관적인 연구결과가 없음에도 자신에게 유리한 일부 학자의 연구결과를 마치 공식적으로 확립된 견해인 것처럼 상업광고에 활용한 행위는 소비자가 잘못된 인식을 토대로 제품을 선택하도록 유인한 행위로서 이는 오히려 본건 광고의 부당성을 확인해 주는 사실이라는 점, 둘째, 오가피류 식물이 갖고 있는 항 피로작용, 자양강장, 지구력증강, 활력증진 등의 효과는 “아칸토싸이드D” 성분에 의해서만 얻을 수 있는 것이라고 볼수 없고, 오가피류에 함유되어 있는 아칸토싸이드 B, C, D, E 및 I, K, L, M 성분 등의 유기적 결합에 의한 효능이라고 관련학계(서울대 천연과학물연구소 및 공주 교육대 등)에서 보고되고 있는 점 ... (2002심삼1506)

용기·포장의 안전성에 관한 책임기관인 식약청이 폴리카보네이트재질의 최종제품에 대한 비스페놀A의 용출규격기준을 규정하고 있고, 일본, 미국, 유럽연합 등 주요국에서도 비스페놀A의 검출기준을 규정하여 관리하고 있으며 공식기관인 한국 식약청, 미국 FDA, 유럽연합식품기술 자문위원회(SCF)에서도 폴리카보네이트제품의 안정성에 문제가 없다고 판단하고 있는 만큼, 검증되지 않은 국내외 일부 대학이나 연구소 등의 연구결과를 객관적인 근거로 인정하기 어렵다. (2006서소2725) [시사점: 국가의 공식기관의 연구결과와 민간 연구소의 연구결과가 다른 경우, 국가의 공식기관의 연구결과가 우선한다.]

전국 각지 관광․숙박․음식 등의 정보를 제공하는 월간지 [...] 2005년 11월 『관광저널』 기사는 “태양초 함량 비교표” 등 이의신청인이 제공한 자료를 근거로 하고 있는 만큼 동 기사가 이 사건 광고의 객관적인 근거라고 보기 어려우며, 이 사건 광고시점이 『관광저널』에 기사가 게재된 시점보다 앞서므로, 기사내용을 이 사건 비교 광고의 근거로 볼 수도 없다. (2006심삼0863)

손해배상(제10조, 제11조)[+/-]

제10조(손해배상책임) ① 사업자등은 제3조제1항을 위반하여 부당한 표시ㆍ광고 행위를 함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 그 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다.

② 제1항에 따라 손해배상의 책임을 지는 사업자등은 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 피해자에 대한 책임을 면할 수 없다.

제11조(손해액의 인정) 제3조제1항을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생된 사실은 인정되나 그 손해액을 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다


일반적으로 부당광고로 인한 경쟁사업자의 손해배상청구가 입증의 어려움이 있을 것이나, 위 제11조에 의하면 "상당한 손해액"이 인정될 가능성도 있다. 또한, 아파트 분양광고가 부당하다고 판단한 사안에서 위자료를 분양대금의 5%로 정한 판례가 있다. (대법원 2015.5.28. 선고 2014다24327,24334,24341,24358,24365,24372 판결)

판례(배상의무 부정)

이 사건 사이트상의 피고 2의 투자클럽 가입화면에 ‘무조건 리딩에 따라 매매하시면 됩니다’, ‘모든 종목 추천은 정확한 비중과 매수, 매도, 손절가격을 실시간 정확하게 알려드리며 나열식 종목추천을 지양합니다’는 문구의 광고를 한 사실은 인정되나, 한편 뒤에서 보는 바와 같이 원고들이 입은 손해는 피고 2가 제공한 투자정보를 기초로 원고들의 판단하에 직접 투자한 결과 발생한 것으로 피고 2의 기망행위와 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다. [서울동부지방법원 2011.7.8, 선고, 2010가합4903, 판결]

판례

허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 가지는데, 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상 지위를 전제로 한 권리관계만이 이전될 뿐 불법행위에 기한 손해배상청구권은 별도의 채권양도절차 없이 제3자에게 당연히 이전되는 것이 아니므로, 표시광고법상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도하였다는 사정만으로 양수인이 당연히 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없고, 다만 허위·과장광고를 그대로 믿고 허위·과장광고로 높아진 가격에 수분양자 지위를 양수하는 등으로 양수인이 수분양자 지위를 양도받으면서 허위·과장광고로 인한 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 양수인이 손해배상청구권을 행사할 수 있다.(대법원 2015.07.23. 선고 2012다15336 판결)

표시·광고의 자율 심의기구등(제14조의2)[+/-]

수수료 5~10만원/건
표시광고법 제14조의2 제6항에 따라, 위 기구의 의견에 따라 시정한 경우에는 공정위의 시정조치를 면제받는다.

벌칙(제17조~)[+/-]

판례

표시광고법 제17조의 규정에 의한 죄는 표시광고법 제16조 제3항에 의하여 준용되는 공정거래법 제71조 제1항에 의하여 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 경우에 해당한다.[대법원 2014.11.13, 선고, 2014도10900, 판결]

참고 문헌[+/-]

  1. 조재영, 《기만적인 표시·광고》 (커뮤니케이션북스, 2015) 4쪽.
  2. 박수영 〈부당한 표시 광고행위의 성립요건과 유형〉《기업법연구 제13집》(2003) 277쪽.
  3. 이수영, 〈30. 전철역 신설예정이라는 아파트 분양광고가 ‘허위·과장의 광고’에 해당하는지 여부〉《대법원판례해설 85호(2010 하반기)》 682쪽.
  4. 강창경·정순희·허경옥, 《소비자법과 정책》 (학지사, 1998). 326~328쪽.
  5. 박해식, 〈부당표시광고에 대한 규제 - 표시광고의공정화에관한법률을 중심으로-〉 642~643쪽
  6. 정준우, 〈공정거래법상 부당한 표시·광고 규제규정의 합리적 운용에 관한 고찰〉, 한양법학, 제9집, 한양법학연구회, 1998.12. 118쪽.; 박성용·두성규, 〈부당광고규제기준에 관한 연구〉, 한국소비자보호원, 1994, 14쪽.
  7. 박수영 〈부당한 표시 광고행위의 성립요건과 유형〉《기업법연구 제13집》(2003) 276쪽.
  8. 조재영, 《기만적인 표시·광고》 (커뮤니케이션북스, 2015) 서문 xviii쪽.
  9. 공정거래위원회 “소비자보호 소관 법률 위반행위 관련 위원회심결 정리 및 분석”
  10. 이에 반해, 미국의 경우 합리적 소비자 수준
  11. 이수영, 〈30. 전철역 신설예정이라는 아파트 분양광고가 ‘허위ㆍ과장의 광고’에 해당하는지 여부〉《대법원판례해설 85호(2010 하반기)》 682쪽.
  12. 광고가 일반 소비자를 대상으로 하는 경우 소비자를 오인시킬 우려가 있는지 여부는 전문가가 아닌 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단되어야 한다. (대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두6170 판결 참조).
  13. 이수영, 〈30. 전철역 신설예정이라는 아파트 분양광고가 ‘허위ㆍ과장의 광고’에 해당하는지 여부〉《대법원판례해설 85호(2010 하반기)》 682쪽.
  14. 이수영, 〈30. 전철역 신설예정이라는 아파트 분양광고가 ‘허위ㆍ과장의 광고’에 해당하는지 여부〉《대법원판례해설 85호(2010 하반기)》 682쪽.
  15. 의결 제97-38/사건번호 9610광고1428
  16. 의결 97-151 사건번호 9703광고3096
  17. 이수영, 〈30. 전철역 신설예정이라는 아파트 분양광고가 ‘허위ㆍ과장의 광고’에 해당하는지 여부〉《대법원판례해설 85호(2010 하반기)》 682쪽.
  18. 이수영, 〈30. 전철역 신설예정이라는 아파트 분양광고가 ‘허위ㆍ과장의 광고’에 해당하는지 여부〉《대법원판례해설 85호(2010 하반기)》 682쪽.
  19. 박수영 〈부당한 표시 광고행위의 성립요건과 유형〉《기업법연구 제13집》(2003) 286쪽.