국제법 해설/국제법의 연원

국제법의 연원

법원의 종류

1. 조약
2. 관습법
3. 법의 일반원칙
4. 판례, 학설
5. 형평과 선
6. 국제기구결의
7. 국가의 일방행위

ICJ 규정 제38조

1. 재판소는 재판소에 회부된 분쟁을 국제법에 따라 재판하는 것을 임무로 하며, 다음을 적용한다.

가. 분쟁국에 의하여 명백히 인정된 규칙을 확립하고 있는 일반적인 또는 특별한 국제협약

나. 법으로 수락된 일반관행의 증거로서의 국제관습

다. 문명국에 의하여 인정된 법의 일반원칙

라. 법칙결정의 보조수단으로서의 사법판결 및 제국의 가장 우수한 국제법 학자의 학설

다만, 제59조의 규정을 따를 것을 조건으로 한다.

2. 이 규정은 당사자가 합의하는 경우에 재판소가 형평과 선에 따라 재판하는 권한을 해하지 아니한다.

1) 재판준칙에 관한 예시규정: but 일반적으로 국제법의 법원을 열거하고 있는 것으로 평가된다.

2) 의사주의와 보편주의의 절충

3) 법원사이의 효력순위와는 무관

제1절 관습 I. 개념 1. 의의 법으로서 수락된 일반관행의 증거

2. 구속력의 근거 1) 의사주의: 묵시적 합의 2) 객관주의: 관행과 법적확신

II. 관습의 성립요건 1. 객관적 요소 (1) 통일되고 일관된 관행의 존재 1) 관행이 존재할 것: 속성, 야생관습법 부인, 니카라과 사건 2) 관행이 상당기간 지속: 북해대륙붕 사건 3) 일반적인 관행일 것: 인도령 통행권 사건/Asylum 사건 4) 관행이 통일성과 일관성이 있을 것: Asylum 사건

(2) 국가관행의 증거 국가들의 실제적 행위 + 국가의 언어적 행위, 나아가 1986년 니카라과 사건에서 ICJ는 국제기구 또는 국제회의의 결의나 선언을 국가관행의 일부로 받아들인 바 있다.

2. 주관적 요소: 법적 확신 1) 일반 국제 관습법: 주장하는 측이 관행을 입증하면 법적 확신은 추정 2) 특별, 지역 관습법: 주장하는 측이 관행과 법적 확신을 입증

III. 국제 관습법의 효력 1. 원칙: 보편적인 효력

2. 예외: 집요한 불복이론 (1) 의의 (2) 요건 (3) 입증 (4) 인정결과 (5) 지역관습과 완강한 반대국가 규칙

IV. 지역 또는 지방관습 1. 의의 2. 성립요건 1) 문제 국가들의 보편적 관행 2) 법적확신: 성립을 주장하는 국가에게 증명책임.

3. 법적 지위 (1) 특별관습의 지위 (2) 강행규범과의 관계

ICJ는 조약이 재판규범이고 국제법의 법원인 것까지는 기술하였으나 조약의 정의에 대하여는 밝히지 않고 있다. 조약이란 무엇인가?

1969년 조약법에 관한 비엔나 협약: 비엔나 협약이 조약에 관하여 협의하였지만 이를 특정한 협약을 뛰어넘은 일반국제법상의 일반적 정의라고는 할 수 없다. 비엔나 협약 역시 계약법에서 유추하여 당사국민을 구속할 뿐 비당사국은 구속할 수 없는 조약의 하나이기 때문이다. 따라서 법원으로서의 조약과 비엔나협약에서의 조약이 차이가 있을 수 있다. 그럼에도 불구하고 우리는 조약에 관한 일반적 정의에 대한 직접규정을 가진 것이 없으므로 비엔나 협약 상의 정의를 보며 법원으로서의 조약에 대하여 생각해 보아야 한다.

조약법에 관한 비엔나 협약에서의 조약에 관한 정의 1. 단일의 문서 또는 그 이상의 문서에 구현되었는가에 관계없다.

2. 명칭에 관계없다. 현장, 규정, 협약(최근 다지조약에) 협정(양자조약), 비망록 조약, 규약 등. 구시대 신사협정은 법적 성격을 갖지 않는 국가적 합의, 정치적 합의

3. 서면형식: 구두를 배제하였다. 이점에서 일반국제법 상의 조약과 비엔나협약 상의 조약이 차이가 발생한다. 즉, 일반국제법(국제법 전체 개념)에 있어서는 구두형식으로 이루어진 것도 조약이다. 편의성에 따른 전화회담 같은 것이 구두합의/조약의 주요사례가 될 수 있다. 그러나 이러한 전화회담 등은 비밀외교 이면합의 등의 가능성 때문에 민주주의와 긴장관계에 있다. 이에 대해 미국에서는 통화공개법을 통해 녹취를 국민들에게 제공한다. 그러나 통화공개법을 따르더라도 이 경우는 문서성은 인정될 수 있으나 쌍방에 의한 것이 아니라는 문제가 있다. 따라서 구두합의 조약에 어떤 규칙이 있는지 찾아보아야 한다. 그러나 구두에 대하여서 별도의 규칙이나 조약이 존재하지 않는다. 그러므로 같은 것은 같게 다른 것은 다르게라는 정의관념에 맞추어 구두에 있어서도 서면합의에 관한 규칙을 유추할 수 있을 것이다.

4. 국가간의 체결

5. 국제법에 따라 규율된다. 국내법이 적용되는 합의를 배제하기 위하여 비엔나 협약에서 국제법이 적용된다고 규율하였으나, 현실에서는 국가 간 의사에 따라 특칙으로 국내법이 적용되는 경우도 있을 수 있다. (통상적으로 국제법)

6. 국가간 합의 소결: 서면으로 된 국가간의 합의가 비엔나 협약에서 정의하는 조약이지만 이는 일반 국제법 상의 조약과 모두 일치하는 것은 아니다.

왜 조약이 국제법인가?

1. 법실증주의 입장: 주권자들의 합의이므로 법이다.

2. 자연법 입장: 정의 및 신의성실 원칙에 비추어 "약속은 준수되어야 한다"

3. 소결: 조약은 법이다

전문: 자유로운동의 + 신의성실 + 약속은 준수되어야 한다

종합, 절충: 계약자유의 원칙, 즉 주권국가의 자유로운 조약체결 =/ 법실증주의자들의 주권자 강도하는 원칙

협약의 불소급

국제적 합의 해석

동의를 표시하는 여러가지 형식을 갖는다. 즉 형식보다 동의여부가 중요 해석 당사자의 의사를 알기 위해

조약은 제3국에 대해 그 동의없이 의무 또는 권리를 창설하지 못한다.

관습 ICJ규정의 국제관습 법으로 수락된 일반관행의 증거로서 국제관습

성립요건 어떤 특정의 실행이 확립된 국제법규로서의 여러국가간의 일반적 승인을 얻은 것이라야 한다. 따라서 그 것의 성립요건은 일반적 관행과 법적확신이다.

1. 일반적 관행 동일한 형태의 실행이 반복, 계속되어 일반성을 갖게 된 것을 말한다. 일반적관행의 증거로서 추정되는 관행에는 국가 행동과 국제조직의 결의나 실행도 포함된다. 어러한 관행은 어느 정도 항구적, 균일적 관행으로서 반복될 필요가 있는데 그 구체적 인정은 국제재판소가 개개의 관계사항을 참조하여 한다. 그리고 오늘날과 같이 '탬포'가 빠른 국제사회에 있어서는 새로운 관습법이 단시일에 성립될 수도 있다. 이를 속성관습법이라 하며 관습법의 규칙이라고 주장되는 것에 반대하는 증거가 없는 경우에는 극히 약소한 관행이라 하며 관습법의 규칙이라고 주장되는 것에 반대하는 증거가 없는 경우에는 극히 약소한 관행이라도 or 극히 소수의 국가만의 관행일지라도 극히 단기간 계속된 것일지라도 관습법 성립에 충분하다는 학설이 있다. 예를 들어 대륙붕에 대한 2. 법적 확신

연습문제

1. 조약은 능동적 국제법주체간의 명시적 합의에 의하여 성립한다.

O 국가, 국제기구, 반란단체, 민족해방기구 등 능동적 주체의 합의이다.

2. 국가만이 조약의 당사자가 될 수 있다.

X

3. 국가와 기업간의 계약도 조약으로 볼 수 있다.

X 당사자 중 하나가 수동적 주체(개인, 법인)라면 그 합의는 조약이 아니다. ICJ도 앵글로-이라니언 석유회사사건에서 국가와 외국인간에 체결된 것은 국가계약에 불과하지 조약이 아니라고 하였다.

4. 조약은 반드시 서면으로 체결되어야 하는 것은 아니고, 구두조약의 존재도 인정된다.

O

5. 1969년 조약법에 관한 비엔나협약상의 조약은 구두에 의한 국가간 합의를 포함한다.

X 조약법협약은 서면형식에 의한 국가간 조약만 규율한다.

6. 1969년 조약법에관한비엔나협약에 의해 규율되지 않는 문제에 대해서는 여전히 국제관습법이 적용된다.

O 관습국제법의 제규칙은 이 협약의 제 규정에 의하여 규제되지 아니하는 제 문제를 계속 규율할 것임을 확인한다.

7. 1969년 조약법에관한비엔나협약은 구두조약의 효력을 부인하고 있다.

X

8. 1969년 협약의 모든 규정은 이 협약 발효전에 체결된 조약에 대해서도 적용된다.

X 발효후에 국가에 의하여 체결된 조약에 대해서만 그 국가에 대해서 적용된다.

9. 1969년 협약규정의 상당부분은 개별조약에서 별도의 규정을 하지 않은 경우에 한하여 보충적으로 적용된다.

O

10. 신사협정은 조약으로 인정되지 않는다.

O

11. 신사협정의 예로는 1941년 대서양 헌장과 1975년 헬싱키 최종의정서 등을 들 수 있다.

O

12. 신사협정에는 선언, 양해각서, 합의서 등의 명칭이 사용된다.

O

13. 신사협정의 위반은 국제법상의 국가책임을 발생시킨다.

X

14. 신사협정이 정부수반에 의하여 체결되는 경우 법적 구속력이 부여된다.

X

15. 신사협정의 이행은 자발적 의사에 기초한다.

O

16. 한미행정협정의 합의의사록은 조약이 아니다.

X 조약이란 명칭 여하를 불문하고 국제법주체들이 법적 구속력을 받도록 체결한 국제법의 규율을 받는 국제협정이다. 한미행정협정은 비준을 거친 정식조약이다.

17. 영역권의 한계를 설정하는 국경획정조약은 처분적 조약에 해당한다.

O 1회의 이행으로 목적을 달성할 수 있는 조약을 처분적 조약이라 한다.

18. 국내에 적용되기 위한 구체화가 필요없는 조약을 자기집행적 조약이라 한다.

O

19. 입법조약에 대해서만 국제법으로서의 지위가 인정되고 있다.

X 계약조약도 국제법의 법원이다.

20. 약식조약은 별도의 기속적 동의절차 없이 서명만으로도 효력이 발생한다.

O 약식조약은 대체로 휴전협정과 미국에서 발전한 행정협정의 형태로 발전하여 왔다.

21. 법의 일반원칙은 국가간에 합의에 근거한 것이 아닌 타율적 국제법을 도입하려는 시도를 반영한 것으로 법실증주의자들이 국제법의 법원이라고 적극적으로 주장한다.

X 법실증주의자들은 의사주의에 입각하고 있는 결과 국제법의 법원으로는 조약과 관습법만을 인정하려 한다. 따라서 국가들의 자유의사 내지 동의에 기초하지 아니하고 외부로부터 부과된 타율적 규칙인 법의 일반원칙은 국제법의 법원이 아니라고 한다.

22. 법의 일반원칙은 이론없이 재판준칙으로 수용하기로 합의하여 채택되었다. X 법실증주의와 자연법주의의 절충의 산물이다.

X 조약과 관습법이 없는 경우에 재판불능을 방지하기 위하여 법의 일반원칙을 국제법의 법원으로 인정해야 한다는 주장도 있다.

23. 국제사법재판소 규정에 명시되어 있는 법의 일반원칙은 국제법의 일반원칙을 의미한다는데 이론이 없다. X 국내법의 일반원칙이다.

법의 일반원칙이 법원인지 견해가 대립하였으나, ICJ규정 제38조에 적시됨으로써 법원성 인정 논란이 종식되었다. ICJ규정은 법원에 관한 규정이 아니고 재판준칙에 관한 예시규정이다. X

조약이나 관습법이 존재하는 경우에도 법의 일반원칙은 우선적으로 적용할 수 있다. 법의 일반원칙은 보충적 법원이다. X 국제조약은 문명국에 의하여 인정된 법의 일반원칙에 우선한다. O

임의법규적 성격을 갖는 조약과 법의 일반원칙간에는 항상 전자가 우선한다. O