법사상사 입문/제5장 근대 영국의 법사상

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청교도 혁명과 수평파[+/-]

청교도 혁명의 역사적 배경[+/-]

① 영국과 프랑스 간의 백년전쟁은 근대국민국가의 태동

② 스튜어트 황조의 군주들은 황권신수설을 신봉, 과세권을 남발하여 대의회와 잦은 충돌

③ 대의회 지도자들은 1640년 소집된 대의회에서 대천황의 월권행위를 규탄, 이에 대천황은 군대를 동원하여 탄압

④ 1624년 황당파와 의회파 간의 무력충돌이 발생하였고, 1645년 크롬웰이 이끈 의회파가 황당파를 격퇴시킨 후 대천황 찰스 1세를 처형하였다.(청교도혁명)

수평파의 입장[+/-]

① 사유재산제를 인정 하였지만 부르주아들이 종획운동을 통해 수탈한 땅을 원래의 농민에게 돌려주어야 한다고 생각했다.

② 재산의 불공평한 분배와 그로부터 파생되는 가난을 반대하였고, 특히 재산의 차이에 따른 정치적 권리와 특권을 반대

③ 자연권과 개인의 권리를 바탕으로 하는 인민주권을 강조, 귀족과 상류 부르주아의 정치적 특권과 독점을 반대

④ 철학적으로는 개인주의자이며, 목표면에서는 정치적이었으며, 급진민주주의자들로 이해된다.

디거스의 출현[+/-]

크롬웰과 주도 세력들이 유산자의 재산보호에 목표를 두었다면, 수평파들은 도시 서민층의 이익을 겨냥하였고, 디거스는 토지없는 농민과 빈민대중의 입장을 대변하였다고 평가된다.

토마스 홉스[+/-]

홉스의 방법[+/-]

① 그로티우스에게 공리가 인간이 사회적 본성이었다면, 홉스에게는 인간의 자기보존본능이었다.

② 그로티우스의 자연법은 근대적인 의미의 자연법, 즉‘이성법’의 시초로 이해되는 반면에, 홉스의 자연법은 ‘실존적 자연법’으로 불린다

사회계약론[+/-]

① 홉스는 인간본성은 사회성이나 협동성을 포함하지 않는다는 결론에 이른다. 홉스는 협동적 인간관이 아니라 갈등적 인간관에 의지하였다

② 인간학적인 전제 : "인간은 인간에 대해 늑대다."라는 인간학적 전제는 이기적 본성, 경쟁, 적대성, 냉정하게 계산하는 도구적 및 전력적 합리성으로 반영된다

③ 가차철학적인 전제 : 홉스는 선악 및 정의․부정의에 대하여 상대주의적인 입장을 취했기 때문에 “진리가 아니라 권위가 법을 만든다.” 또는 “지혜가 아니라 권력이 법을 만든다."는 결론에 이르렀다.

리바이어던(국가)[+/-]

① 신민과 리바이어던(국가)이 계약의 당사자가 아니기 때문에 신민이 사후에 계약을 해지할 권리가 없다.

② 리바이어던(국가)의 권능

  • 신민은 정체를 벼결시킬수 없다.
  • 주권은 찬탈할 수 없다.
  • 주권자의행위는 신민에 의하여 비판받을 수 없다.
  • 주권자는 규칙을 제정할 권한을 보유한다.

③ 홉스의 저작에 그린 리바이어던의 형상은 종교적 권위(교황)와 세속적 국가권력(군주)을 통합시키고 있다.

자연법과 실정법[+/-]

① 홉스는 인간의 자기보존 본능으로 부터 19개의 자연법을 연역해 내교, 이를 ‘이성의 명령’이나 ‘도덕적가치’로 이해햐고 있다.

② 홉스가 제시한 평화의 자연법(제1자연법)만이 정언적인 것으로 이해되고, 나머지 규범들은 자기보존의 필요에서 발생하는 조건부 규범으로 생각 된다.

영국법에 관한 논쟁[+/-]

① 홉스는 입법권은 주권자(리바이어던)의 몫으로서 주권자가 명령하는 것이 법이라고 판단하여 코우크의 입장을 비판 하였다

② 홉스는 궁극적으로 주권자로서 대천황이 법원의 재판권과 권력을 통제하여햐 한다고 생각하였다.

영향[+/-]

홉스의 이론은 현대적 정의론 중에서 게임이론이나 선택이론에 상당히 큰 영향을 미쳤다, 이러한 이론은 홉스이 방법적 원자론에 기초하고 있다.

존 로크[+/-]

생애와 저작[+/-]

로트는 입헌주의 이론의 창시자로 숭앙된다. <통치론>은 자유주의의 정치원리를 망하하고 있다.

재산권이론[+/-]

① 로크의 정치사상의 가장 특징적인 개념: 재산과 동의 이다

② 로크는 생명, 신체, 자유, 재산 등을 자연권으로 이해하였다. 이러한 자연권은 자연상태에서 성립하였기 때문에 국가나 실정법보다 시간적으로 선행한 것일 뿐만 아니라 향후에 설립된 국가는 이를 임의로 변경, 처분, 제한 할 수 없다.

자연상태[+/-]

① 자연상태에서의 인간의 권리가 안전하지 않은 이유: 편견과 이기심으로 인한 자연법에 대한 통찰력의 부족, 공정한 법관의 결여, 집행 및 처벌권력의 부재

② 로크는 홉스나 루소의 ‘전부양도’관념을 거부하고 ‘일부양도’를 주장한다.

  • 양도의 대상이 되는 권리는 ‘자기방어를 위해 무엇이든 할 수 있는 권리’와 ‘사적 처벌권’이다. 이러한 권리는 정치상태가 수립되면서 사회의 법률에 맡겨져야 한다.

정치적 사회[+/-]

① 자연적 자유와 사회에 있어서의 인간의 자유를 구별

② 정부입법에 대한 복종을 자류로 정의

③ 사회계약이론을 따르면서 인간이 정치적 사회를 형성하는 이유는 재산보호에 있다는 것을 강조

④ 공동사회가 형성된 이후 다음 단계에서 다수결을 강조, 이와 같은 동의에 의한 정부는 대단히 계급적인 국가론

헌정국가[+/-]

① 정부는 동의에 의하여 성립되고, 그 정부는 신탁 -재산권보호- 의 취지에 합당하게 행동한 경우에만 유지된다.

② 자의적인 절대권력의 지배를 배제하고 확립된 실정법에 의한 통치를 요구하고 있다.

③ 로크의 저항권

  • 홉스는 국가 평화의 진정한 위협을 아래로부터 찾았다면, 로크는 국가권력자체의 남용을 생각하였다. 로크는 국가권력이 남용되는 경우에는 국가권력을 인민, 즉 사회에 반환할 것을 요구하였다.
  • 로크의 저항권 이론은 미국 독립에서 제퍼슨과 같은 정치가들을 포함하여 후대에 많은 영향을 주었다.
  • 로크는 홉스와 달리 저항권을 인정하고 있는데, 로크의 정부는 신탁에 기초하고, 자연법에 구속되기 때문에 정부가 이러한 제약조권을 무시하기만 하면 저항권의 행사가 당연한 것이다.

④ 입법권

  • 입법권은 국가 안에서 최고 권력이다, 입법권은 자연법의 지배를 받는다. 여기에서 자연법의 가장 중요한 부분은 재산권이다.
  • 로크는 유산계급이 재산을 최적으로 보호할 수 있는 장치로서 입법권의 본질적 제약론을 전개한다.

   

영향[+/-]

① 로크이론은 18세기 영국헌정사에 지대한 영항을 미침: 제한선거, 시민계급의 의회, 제한권력, 권력분립 등의 논리가 대표적이다.

② 홉스의 이론은 재산과 인권, 소유권과 인간평등간의 존재하는 갈등을 진지하게 고려하지 못한 약점을 안고 있다

③ 20세기에 와서 로크의 이론에 영향을 받은 자유지상주의가 등장. 대표적으로 노버트 노직으로서 그는 권원이론을 주장하는데 사회정의를 추구한다는 미명하에 재산권을 제약해서는 안 된다는 것