변호사시험 해설/공법 선택형

공법

문1

현행 국적법의 내용과 일치하지 않는 것은?

① 부모가 모두 분명하지 아니하거나 국적이 없는 경우에 대한민국에서 출생한 자는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득하며 대한민국에서 발견된 기아(棄兒)는 대한민국에서 출생한 것으로 간주한다.

② 대한민국의 국적을 상실한 자는 국적을 상실한 때부터 대한민국 국민만이 향유할 수 있는 권리를 향유할 수 없는데 이 중 대한민국 국민이었을 때 취득한 양도가능한 권리는 별도의 규정이 없는 한 3년 내에 대한민국 국민에게 양도되어야 한다.

③ 대한민국의 국적을 취득한 외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국의 국적을 취득한 날부터 6개월내에 그 외국국적을 포기하여야 하며 이를 이행하지 아니하여 대한민국의 국적을 상실한 자가 그 후 1년 내에 그 외국 국적을 포기한 때에는 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국의 국적을 재취득할 수 있다.

④ 외국인의 자로서 대한민국의 민법에 의하여 미성년인 자는 그 부 또는 모가 귀화허가를 신청할 때 함께 국적취득을 신청할 수 있다.

⑤ 출생 기타 국적법의 규정에 의하여 만20세가 되기 전에 대한민국의 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 자는 만22세가 되기 전까지, 만20세가 된 후에 복수국적자가 된 자는 그 때부터 2년 내에 하나의 국적을 선택하여야 한다.

문 2

甲은 원자로 등 건설사업을 시행하기 위하여 그 건설허가를 받기에 앞서 교육과학기술부장관 乙로부터 원자로 및 관계 시설의 건설부지를 확정하고 그 곳에 굴착·무근콘크리트공사 등의 사전공사를 할 수 있도록 하는 내용의 부지사전승인처분을 받았다. 이 사안과 관련하여 다음 중 옳지 않은 것은?

① 甲은 부지사전승인처분을 받지 못한 경우에 거부처분취소소송 또는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다.

② ｢원자력법｣ 상 원자로 및 관계 시설의 허가기준은 부지사전승인처분의 기준으로도 적용된다.

③ 원자로 시설부지 인근 주민들은 방사성물질 등에 의한 생명·신체의 안전침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 있다.

④ 원자로 시설 부지 인근 주민들은 원전냉각수 순환시 발생되는 온배수로 인한 환경상 이익의 침해를 이유로 부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

⑤ 대법원 판례에 의하면 부지사전승인처분에 터잡은 건설허가처분이 있는 경우에도 선행의 부지사전승인처분의 취소를 구할 소의 이익은 상실되지 않는다.

문 3

신뢰보호원칙에 관한 설명 중 옳은 것만으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

㈎ 법률적 규율이나 제도가 장래에도 지속할 것이라는 합리적 신뢰를 바탕으로 개인의 법적 지위를 형성해 왔을 때 이에 대한 국민의 신뢰는 보호되어야 한다.

㈏ 법규범이 원칙적으로 존속력을 갖고 개인의 행위기준으로 작용될 것이라는 법적 안정성의 객관적 요소를 구성한다.

㈐ 신뢰보호원칙에서 중요한 것은 시간적 요소로 개인은 과거의 사실관계가 그 후에 생긴 새로운 법률의 기준에 따라 판단되지 않는다는 것을 믿을 수 있어야 한다.

㈑ 일반적으로 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 인하여 언제든지 개정될 수 있기 때문에 법적 상태의 변화를 예측하기가 어려워 원칙적으로 법률의 개정은 예측할 수 없다.

㈒ 침해받은 이익의 보호가치나 신뢰의 손상된 정도 등과 새 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. ㈓ 개인의 신뢰보호문제는 법률에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정 방향으로 유인되어 특별하게 보호가치가 있는 것 인지 여부에 달려있다.

① ㈎, ㈏, ㈑ ② ㈎, ㈐, ㈒ ③ ㈏, ㈑, ㈒ ④ ㈐, ㈒, ㈓ ⑤ ㈑, ㈒, ㈓

문 4

행정소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다.

② 대법원은 행정소송에서 소송의 대상이 되는 행정처분의 존부는 법원의 직권조사사항에 해당한다고 판시하였다.

③ 판례는 행정청으로부터 행정심판 제기기간을 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받은 경우에 보호할 신뢰이익이 행정소송을 제기한 경우에까지 확대된다고 보았다.

④ 취소판결이 당해 처분의 절차나 형식상의 위법을 이유로 하는 경우 행정청이 적법한 절차나 형식을 갖추어 행한 동일한 내용의 처분은 판결의 기속력에 반하지 않는다.

⑤ 대법원은 문화재보호구역 내의 토지소유자에게는 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상·조리상의 신청권이 있으며, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보았다.

문 5

우리나라 헌법사에 관한 기술 중 옳고 그름의 표시(o, x)가 바르게 된 것은?

㈎ 정당조항은 제3차 개헌(1960년)에서 신설되었다.

㈏ 법률의 위헌심사권을 법원에 부여한 것은 제5차 개헌(1962년)에서 이다.

㈐ 대한민국 임시정부의 법통계승은 현행 헌법(1987년 헌법)에 최초로 명문화되었다.

㈑ 건국헌법은 대통령간선제를 채택하였다.

㈒ 헌법재판제도는 현행 헌법이 최초로 채택하고 있다.

㈓ 범죄피해자구조청구권제도는 현행 헌법에서 최초로 규정되었다.

㈔ 국회의 국정감사권은 제1공화국 헌법(1948년의 건국헌법)에서부터 규정되어 오다가 제3공화국 헌법(1962년 헌법)에서 폐지되었으나 현행 헌법에서 다시 부활되었다.

㈕ 언론·출판에 대한 허가·검열의 금지는 제3공화국 헌법에서 처음으로 인정되었다.

㈖ 구속적부심사청구권제도는 제1공화국 헌법에서부터 인정되어 오다가 제3공화국 헌법에서 삭제되었고 현행 헌법에서 부활되었다.

① ㈎-o, ㈏-o, ㈐-x, ㈑-o, ㈒-x, ㈓-o, ㈔-o, ㈕-x, ㈖-x

② ㈎-x, ㈏-o, ㈐-x, ㈑-o, ㈒-x, ㈓-o, ㈔-x, ㈕-o, ㈖-x

③ ㈎-o, ㈏-o, ㈐-o, ㈑-o, ㈒-x, ㈓-o, ㈔-x, ㈕-o, ㈖-x

④ ㈎-x, ㈏-x, ㈐-o, ㈑-o, ㈒-o, ㈓-o, ㈔-o, ㈕-x, ㈖-x

⑤ ㈎-o, ㈏-x, ㈐-x, ㈑-o, ㈒-x, ㈓-o, ㈔-x, ㈕-x, ㈖-o

문 6

환매권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 공용수용의 대상에는 모든 재산적 가치 있는 권리가 포함되나, 환매권의 경우 그 대상에 건물은 포함되지 않는다.

② 헌법재판소는 환매권이 헌법상 재산권 보장조항으로부터 직접 도출될 수 있는 것으로 보나, 환매권에 관한 분쟁은 헌법소원의 대상으로 보고 있지 않다.

③ 사업인정을 받은 당해 공익사업의 폐지·변경으로 인하여 협의취득하거나 수용한 토지가 필요 없게 된 때라도 관련 규정에 의하여 공익사업의 변환이 허용되는 다른 공익사업으로 변경되는 경우에는 당해 토지의 원소유자 또는 그 포괄 승계인에게 환매권이 발생하지 않는다.

④ 환매권은“당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우”에 행사할 수 있으며, 여기서‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 의미하는 것은 아니다.

⑤ 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 변경된 사업의 시행자가 아닌 제3자에게 처분된 경우에는‘공익사업의 변환’을 인정할 수가 없다.

문 7

헌법상 재산권보장에 관한 기술로 옳지 않은 것은? ① 헌법상의 재산권은 민법상의 소유권·물권·채권은 물론 특별법상의 권리인 광업권·어업권·수렵권, 그리고 공법상의 권리인 퇴직연금 수급권·퇴직급여청구권 등도 포함한다.

② 국가배상청구권을 재산권의 일종으로 보는 것이 대법원의 입장이다.

③ 헌법재판소는 약사의 한약조제권을 재산권의 범위에 속하지 않는 것으로 보았다. ④ 헌법재판소는 국유의 잡종재산은 시효취득의 대상이 됨을 인정하였다.

⑤ 토지초과이득세는 그 계측의 객관적 보장이 심히 어려운 미실현이득을 과세대상으로 삼고 있는 관계로 토지초과이득세 세율을 고율로 하는 경우에는 자칫 가공이득에 대한 과세가 되어 원본잠식으로 인한 재산권침해의 우려가 있지만, 과세대상인 자본이득의 범위에 미실현이득을 포함시키는 것은 헌법에 위반되지 않는다는 것이 헌법재판소의 입장이다.

문 8

취소소송의 기판력에 관한 설명으로 옳지 않은 설명은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 우리 ｢행정소송법｣은 기판력에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않으나, ｢민사소송법｣의 규정이 준용될 수 있다.

② 기판력은 판결주문 중에 표시된 소송물에 관한 판단에만 미치고 판결이유에 설시된 사실인정에는 미치지 않는다.

③ 판례는 어떠한 행정처분이 이후에 항고소송에 의해 취소된 경우, 그 기판력에 의해 당해 행정처분으로 인한 국가배상청구가 인정된다고 보고 있다.

④ 과세처분 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 과세처분 무효확인소송에도 미친다.

⑤ 취소판결의 기판력은 사실심 변론종결시를 표준시로 하여 발생한다.

문 9

   행정입법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 헌법재판소는 법령보충적 행정규칙 그 자체로서 직접적으로 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니며, 상위법령과 결합하여 일체가 되는 한도 내에서 대외적 구속력을 갖는다고 보고 있다. ② 지방의 실정에 맞게 법령보다 엄격한 기준을 정한 조례도 허용된다. ③ 판례는 대체로 시행규칙에 규정된 사무처리준칙을 법규명령이 아니라고 보고 있다. ④ 행정규칙은 직접적인 대외적 구속력이 부인되므로, 평등원칙이나 신뢰보호원칙을 매개로 한 행정의 자기구속의 법리에 의해 처분의 위법성이 인정될 수 있다. ⑤ 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 조례에 위임한 경우에 포괄위임금지의 원칙은 법규명령에 비해 엄격하게 적용되지 않는다.

문 10

   甲은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 용도지역이 농림지역인 토지에 사업장일반폐기물, 건설폐기물 최종 처리업을 영위할 목적으로 군수 乙에게 폐기물처리업 사업계획서를 제출하였다. 이에 대하여 乙은“사업계획 대상지역을 도시지역으로 입안하여야 하고, 사업개시 전 및 사업추진 중 주민의 반대 및 기타 이로 인하여 발생되는 문제에 대하여는 원만하게 사업시행주체가 해결해야 한다”는 등의 이행조건을 붙여 사업계획에 대한 적정통보를 하였다. 그 후 甲은 乙에게 이 사건 토지에 대한 용도지역을 농림지역에서 도시지역으로 변경하여 달라는 국토이용계획변경신청을 하였으나, 乙은 甲의 신청을 거부하였다. 이 사안과 관련하여 옳은 설명으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

㈎ 폐기물처리업 사업계획에 대한 행정기관의 적정통보는 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인해 주겠다는 취지의 묵시적 의사표시로 인정된다. ㈏ 폐기물처리업 사업계획과 국토이용계획의 변경은 결정단계에서 고려되어야 할 사항들이 서로 다르므로, 乙의 거부처분은 신뢰보호원칙에 위반되지 않는다. ㈐ 국토이용계획변경을 통해 폐기물처리시설이 들어설 경우 수질오염 등으로 인근 주민에게 피해를 줄 우려가 있다는 등의 공익상의 이유를 들어 거부처분을 한 것은 재량권의 일탈·남용으로 볼 수 없다. ㈑ 폐기물처리업 사업계획의 적정통보를 하면서 붙인 이행조건의 적법 및 그 성취여부는 국토이용계획변경신청 승인의 전제조건이 된다.

  ① ㈎, ㈐ 
  ② ㈏, ㈐

③ ㈎, ㈑ ④ ㈏, ㈑ ⑤ ㈏, ㈐, ㈑

문 11

   변호인의 조력을 받을 권리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 변호인의 조력을 받을 권리는 형사사건에 있어서 국가에 대한 방어권행사의 실효성을 높이고 형사절차에 있어서 무기대등의 원칙을 실현하기 위한 것이다. ② 변호인을 선임할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 출발점에 있는 것으로 가장 기초적인 구성부분으로서 법률로써도 제한할 수 없다. ③ 임의동행의 형식으로 수사기관에 연행된 피의자의 경우에 변호인과의 접견교통권은 보장되나, 임의동행한 피내사자의 경우에는 당연히 보장되는 것은 아니다. ④ 피고인의 변호인과의 자유로운 접견은 국가의 안전보장이나 질서유지 및 공공복리를 이유로 필요한 경우라 하여도 제한할 수 없다. ⑤ 변호인의 조력을 받을 권리에는 변호인과의 접견교통권과 함께 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람·등사할 권리도 포함된다.

문 12

   특별권력관계에 관한 설명 중 옳은 것만으로 묶인 것은?

㈎ 학생에 대한 징계권의 발동이나 징계의 양정이 징계권자의 교육적 재량이라고 하더라도 법원이 심리한 결과 그 징계처분에 위법사유가 있다고 판단되는 경우에는 취소할 수 있다. ㈏ 군입대, 수형자의 교도소에서의 수감, 전염병환자의 강제입원 등은 직접 법률의 규정에 의해 특별권력관계가 성립하는 경우에 해당한다. ㈐ 대법원은 특별권력관계에 있는 수형자의 기본권은 법률의 구체적 위임이 없는 ｢행형법 시행령｣이나 계호근무준칙 등에 의해 제한될 수 없다고 보았다. ㈑ 판례는 서울특별시지하철공사의 임원과 직원의 근무관계를 특별권력관계로 보아 지하철공사 사장의 소속직원에 대한 징계처분은 행정소송의 대상이라고 하였다. ㈒ 대법원은 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 공법상 특별권력관계가 아닌 사법상 근로계약관계에 해당하므로 소속직원에 대한 징계처분에 대한 불복은 행정소송이 아닌 민사소송에 의하여야 한다고 보았다.

  ① ㈎, ㈑ 
  ② ㈐, ㈒

③ ㈎, ㈏, ㈐ ④ ㈏, ㈐, ㈑ ⑤ ㈎, ㈏, ㈒

문 13

   조세법률주의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 에는 판례에 의함)

① 특정인이나 특정계층에 대하여 조세감면조치를 취하는 것은 국민의 재산권 제한의 최소화를 의미하는 것이기 때문에 재산권보장의 차원에서 법률로 규정하지 않더라도 가능하다. ② 상속세의 납부의무자가 시행령에 의해서만 비로소 자신이 납부해야 할 상속세액의 산출 근거가 되는 상속재산의 평가방법을 알 수 있다면 이는 과세요건 법정주의에 위배된다. ③ 조세부과와 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 법률에 의하여 규정한다는 것은 현실적으로 불가능하기 때문에 즉시 대응해야 할 세부적 사항에 대해서는 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 허용된다. ④ 투기목적이 없는 1세대 1주택 양도의 범위를 법률로써 모두 규율하는 것이 불가능하다면 양도소득세가 면제되는 구체적 범위를 대통령령으로 정하도록 하는 것은 조세법률주의에 위배되지 않는다. ⑤ 특정 지역의 부동산가격상승률이 전국소비자물가상승률보다 높을 때 전국부동산가격상승률 등을 감안하여 당해 지역의 부동산가격이 급등할 우려가 있다면 대통령령이 정하는 부동산에 해당하는 경우 기준시가가 아니라 실지거래가액에 따라 과세하는 것은 조세법률주의에 반하지 않는다.

문 14

   국가배상청구권에 관한 기술 중 옳은 것의 조합은?
   A. 우리 헌법은 공무원의 불법행위로 인한 책임과 함께 영조물의 설치·관리상의 하자로 인한 책임도 규정하고 있다.
  B. 국가배상청구소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 이를 제기할 수 있다.
  C. 대법원은 국가배상책임의 성질에 관하여 일관되게 대위책임설을 유지하고 있다.
  D. 의용소방대원은 국가배상법에서 말하는 공무원이 아니라는 대법원 판례가 있다.
  E. 국가배상청구권의 성립요건의 하나인 직무상의 행위라고 하기 위해서는 공무원이 진실로 공무를 수행할 의사로써 행한 것이어야 한다.

  ① A, B   ② B, C  ③ B, D④ C, E   ⑤ D, E

문 15

  행정행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. ② 도시 및 주거환경정비법상 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 행정주체로서의 지위를 부여하는 설권적 처분의 성격을 가진다. ③ 담배 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 반사적 이익이 아니다. ④ 인가처분에 하자가 없고 기본행위에 하자가 있는 경우에 그 기본행위의 무효를 다투어야 하나, 기본행위의 무효를 이유로 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익은 없다. ⑤ 주택재건축정비사업조합이 관계 법령에 따라 수립한 관리처분계획안에 대한 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 관할 행정청의 인가·고시 후에도 공법상 당사자소송으로 다툴 수 있다.

문 16

   현행 헌법상의 경제질서에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 현행 헌법이 추구하는 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하면서 경제활동의 자유와 자유경쟁을 존중하는 자유시장적 경제질서를 기본으로 채택하고 있다.

  ② 재산권의 행사에 있어서는 토지소유권의 제한과 자연자원의 부분적 사회화 및 국민경제상 필요한 때에는 예외적으로 사영기업의 국·공유화 등을 통하여 공공복리성이 강조된다.
  ③ 경제질서에 있어서 국가적인 규제와 통제는 보충성원칙에 입각해야 하며 사유재산제도와 더불어 경제행위에 대한 사적 자치원칙이 존중되는 범위 내에서만 허용된다.

④ 경제적 약자를 보호하기 위하여 사인간의 약정이자를 제한하는 것은 민법상의 일반원칙에 반할 뿐만 아니라 자유시장적 경제질서를 침해하는 것으로 이에 대한 입법자의 재량은 허용될 수 없다.

  ⑤ 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 적정한 소득의 분배를 위해서는 국가에게 소득에 대하여 누진세율에 따른 종합과세를 시행해야 할 헌법적 의무가 있는 것은 아니다.

문 17

   甲은 공동주택 및 근린생활시설을 건축하는 내용의 주택건설사업계획승인신청을 하였으나, 행정청 乙은 거부처분을 발령하였다. 이에 대해 甲은 행정소송을 제기하여 거부처분취소판결이 확정되었다. 이 사안에서 타당하지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 취소소송 계속 중에 근거법령이 개정되었으나 개정법령에 그 시행 당시 개발행위허가를 신청 중인 경우에 종전 규정에 따른다는 경과규정을 두고 있음에도 불구하고 개정 법령을 적용하여 다시 거부처분을 하는 것은 판결의 기속력에 저촉되어 당연 무효이다. ② 乙이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하지 않는 경우에 甲은 제1심 수소법원에 간접강제결정을 신청할 수 있다. ③ 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 乙이 판결의 취지에 따른 재처분의무를 이행하면, 배상금의 추심은 허용되지 않는다. ④ 甲이 乙의 거부처분에 대해 무효확인소송을 제기하여 무효확인판결이 행해진 경우에 취소판결에 있어 재처분의무에 관한 규정은 준용되나 간접강제에 대한 규정은 준용되지 않는다. ⑤ 행정청 乙이 취소판결의 기속력에 반하는 처분을 하여 당연무효라고 하더라도, 이는 아무런 재처분을 하지 않은 경우라 볼 수 없으므로 행정소송법상 간접강제신청에 필요한 요건을 갖추지 못한 것이다.

문 18

   사법권의 독립에 관한 설명 중 옳은 것만으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

㈎ 법원의 독립이 보장되기 위해서는 법원의 사무처리와 내부규율이 다른 국가기관의 간섭을 배제하고 법원이 이를 자율적으로 처리할 수 있는 사법자치제가 확립되어야 한다. ㈏ 심판에서의 독립을 위해서는 외부작용으로부터의 독립뿐만 아니라 내부작용으로부터의 독립이 보장되어야 하나 선례구속성원칙은 예외로 적용된다. ㈐ 금융기관의 파산절차에 관한 법적 성격에서 논란은 있지만 전형적인 소송절차는 아니기 때문에 파산관재인의 선임에 관한 법원의 권한을 제한한다고 하여도 사법의 본질을 훼손하는 것이라 볼 수 없다. ㈑ 강도상해죄를 범한 자에 대하여는 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고가 불가능하도록 한 것은 사법권의 독립 및 법관의 양형결정권을 침해 내지 박탈하는 것으로서 헌법에 위반된다. ㈒ 법관은 국가의 통치권 중 사법권을 담당하고 그 권한을 행사하며 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하는 국가기관으로서, 법관은 개개인이 법을 선언·판단하는 독립된 기관이다.

  ① ㈎, ㈐, ㈒ ② ㈎, ㈑, ㈒

③ ㈏, ㈐, ㈑④ ㈏, ㈑, ㈒ ⑤ ㈐, ㈑, ㈒

문 19

   권한쟁의심판에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 에는 판례에 의함)

① 헌법 제111조 제1항 제4호의 ‘국가기관’인지 여부는 그 국가기관이 헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고 있는지 여부, 헌법에 의하여 설치된 국가기관 상호간의 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. ② 도시계획사업실시계획인가사무는 지방자치단체의 기관위임사무로서 국가사무라고 할 수 있기 때문에 이 사무로 인하여 중앙행정기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의는 지방자치단체의 당사자적격을 인정할 수 없어서 부적법하다. ③ 피청구인이 부작위에 의하여 청구인의 권한이 침해당하였다고 주장하는 권한쟁의심판은 피청구인에게 헌법상 또는 법률상 유래하는 작위의무가 있음에도 피청구인이 그러한 의무를 다하지 아니한 경우에 허용된다. ④ 국회의 구성원인 국회의원들이 국회의‘예산 외에 국가의 부담이 될 계약’을 체결함에 있어서 동의권의 침해를 주장하면서 권한쟁의심판을 청구하기 위해서는 제3자 소송담당을 허용하는 법률의 규정이 있어야 한다. ⑤ 헌법재판소법에 권한쟁의심판청구의 취하에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관한 특별한 규정이 없으므로, 제기된 심판청구를 스스로의 의사에 의하여 자유롭게 철회할 수 있는지 여부는 권한쟁의심판의 공익적 성격을 고려하여 심판청구의 취하를 배제하는 것이 타당하다.

문 20

   행정상 손해배상에 관한 판례의 태도로 옳지 않은 것은?

① 법관이 행하는 재판사무는 특수성이 인정되고 재판과정의 잘못에 대해서 별도의 불복절차가 마련되어 있기 때문에 법관의 재판이 법령의 규정을 따르지 않았다고 하더라도 곧바로 국가배상법상 위법한 직무행위가 되는 것은 아니다. ② 직무상 의무의 내용이 국민의 이익과 관련된 경우에도 그것이 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 위한 경우라면 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가한 경우에도 국가배상책임은 인정되지 않는다. ③ 헌법소원심판청구의 제소기간을 잘못 산정하여 각하결정을 받은 경우에 본안판단을 하였더라도 어차피 청구가 기각되었을 것이라는 사정이 있는 경우에는 위자료 지급의무 등 손해배상책임이 인정될 수 없다. ④ 대법원은 공무원이 직무집행을 위해 국가 또는 지방자치단체 소유의 관용차를 운행하다가 손해를 야기한 경우에는 ｢자동차손해배상보장법｣상 손해배상책임의 주체가 될 수 없다고 보았다. ⑤ 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고, 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다.

문 21

   행정강제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 하는 것은 일사부재리의 원칙에 반하지 않는다. ② 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 이중처벌에 해당한다고 볼 수 없다. ③ 지방자치단체는 소속 공무원이 자치사무를 수행하는 경우에 양벌규정에 따른 처벌대상이 되는 법인에 해당한다. ④ 법인의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 범법행위를 한 경우 그 법인에 대하여 벌금형을 부과하도록 규정한 것은 책임주의원칙에 반하여 위헌이다. ⑤ 과징금은 제재금으로서의 성격과 부당이득환수적 성격을 동시에 가지므로, 해당 법률에 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 규정하는 것은 이중처벌금지원칙에 위반된다고 보고 있다.

문 22

   현행 제도 중 의원내각제적 요소로 보기 어려운 것을 모두 고르시오.
   A. 정부가 법률안을 제출할 수 있다.
   B. 국무위원은 국회의원직을 겸할 수 있다.
   C. 대통령의 국법상의 행위에는 국무총리와 국무위원의 부서가 있어야 한다. 
  D. 대통령은 법률안거부권을 가진다.
  E. 국회는 국무총리와 국무위원의 해임건의권을 갖는다.
  F. 대통령선거시에 최고득표자가 2인 이상인 경우에는 국회에서 당선자를 정한다.
  G. 고위직공무원의 임명에 대하여 국회가 동의권을 갖는다.
  ① C, G   ② D, G   ③ D, F④ E, F   ⑤ F, G

문 23

   공물에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  

① 공물의 설치·관리상의 하자가 있는 경우에는 국가배상청구를 할 수 있으며, 이 경우 판례의 주류는 설치·관리상의 하자를 통상적으로 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태를 의미하는 것으로 보고 있다. ② 공물의 설치·관리상의 하자를 판단함에 있어 방호조치의무 등 주관적 요소가 고려된 판례도 있다. ③ 판례는 공물이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않거나 행정주체가 점유를 상실하였다는 정도의 사정만으로 충분히 묵시적 공용폐지를 인정할 수 있다고 본다. ④ 공유수면으로서 자연공물인 바다의 일부가 매립에 의하여 토지로 변경된 경우에 다른 공물과 마찬가지로 공용폐지가 가능한, 공용폐지의 의사표시가 필요하다. ⑤ 하천부지의 점용허가에 부관을 붙일 수 있으며, 또한 부관을 붙일 수 있는지 여부는 당해 행정청의 재량사항이다.

문 24

   헌법재판소의 심판절차에 관한 기술 중 옳지 않은 것은?

① 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다. ② 탄핵의 심판, 정당해산의 심판, 권한쟁의의 심판은 구두변론에 의한다. ③ 위헌법률심판의 경우 법원의 제청서로, 탄핵심판의 경우에는 국회의 소추의결서정본으로 심판청구서를 갈음한다. ④ 가처분에 관하여는 헌법재판소법의 일반심판절차의 장에서 규정되어 있어 헌법소원심판 등 모든 헌법재판절차에서 가처분이 인정될 수 있다. ⑤ 탄핵심판에 있어서는 국회법제사법위원회의 위원장이 소추위원이 된다.

문 25

   X시(市)의회는「X시의회에서의 증언·감정 등에 관한 조례안」을 의결하여 시장인 甲에게 이송하였다. 甲은 조례안이 헌법, 기타 법령에 위반된다는 이유로 재의요구를 하였으나 조례안은 다시 재의결되었다. 조례안에서 특히 문제가 되었던 내용들은 다음과 같다.

㈎ 의회로부터 공무원 또는 공무원이었던 자가 증언의 요구를 받거나 X시와 그 소속기관이 서류제출을 요구받은 경우에, 증언할 사실이나 제출할 서류의 내용이 직무상 비밀에 속한다는 이유로 증언이나 서류 제출을 거부할 수 없다. ㈏ 행정사무감사나 조사를 위한 위원회는 증인이 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 때에는 그 의결로 해당 증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다. ㈐ 동행명령을 함에는 의장이 동행명령장을 발부한다. ㈑ 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 증인, 보고 또는 서류제출의 요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증인이나 감정인은 3월 이하의 징역 또는 10만원 이하의 벌금에 처한다.

   이와 관련하여 다음 중 옳지 않은 설명은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
  ① 예외를 인정함이 없이 모든 직무상 비밀을 의회에서 공개하도록 한 조례안 (가)의 내용은 공무원의 비밀유지의무를 규정한 상위법령에 위반된다.

② 관계법령이 감사 또는 조사에 필요한 사항을 조례로 위임하는 경우에 다소 포괄적이어도 조례안의 법률적 위임의 근거가 된다. ③ 동행명령장을 법관이 아닌 지방의회 의장이 발부하고 이에 기하여 증인의 신체의 자유를 제한하도록 규정한 조례안 (다)는 영장주의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반된다. ④ 불출석의 경우 형벌을 부과하도록 규정한 조례안 (라)는 조례위반에 대하여 과태료만을 부과할 수 있도록 한 ｢지방자치법｣ 규정과 죄형법정주의를 선언한 헌법에 위반된다. ⑤ 조례의 일부내용이 위법하더라도 조례 전체가 무효가 되므로, 甲이 재의결된 조례안에 대해 대법원에 제소하는 경우 심리의 대상은 조례안 전체의 내용이 된다.

문 26

   교육을 받을 권리에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 지능이나 수학능력 등 일정한 능력이 있음에도 법률에 따라 아동의 입학 연령을 제한하여 입학을 허용하지 않는 것은 능력에 따라 균등한 교육을 받을 권리를 침해한다.

  ② 모든 국민에게 교육의 기회균등권을 보장한다는 것은 국가가 교육을 받을 기회를 차별하지 않고 균등한 교육을 제공하는 것을 넘어서, 경제적 약자가 실질적인 평등교육을 받을 수 있도록 적극적인 정책을 실현해야 한다.
  ③ 교육을 받을 권리에는 국가에 의한 교육제도의 정비, 의무교육의 확대 등 국가의 적극적인 활동을 통하여 사인간의 출발기회의 불평등까지 완화해야 할 국가의 의무가 포함되는 것은 아니다.

④ 교육의 기회균등에는 교육시설에 균등하게 참여할 수 있는 권리가 포함되기 때문에 편입학조치로 인하여 기존의 재학생들의 교육환경이 상대적으로 열악해지는 경우 편입학시험을 금지할 수 있다.

  ⑤ 부모에게 미성년자의 자녀를 교육시킬 학교선택권을 인정하는 것은 미성년 자녀의 교육을 받을 권리를 실효성 있게 보장하기 위한 것으로, 거주지를 기준으로 한 중·고등학교의 입학제도는 부모의 학교선택권을 침해한다.

문 27

   甲은 1990. 11. 12. 공무집행방해를 이유로 법원으로부터 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받았다. 그 후 甲은 1993. 10. 11. 지방소방사시보로 임용되었다가 1994. 4. 11. 지방소방사로 임용되었다. X시(市)는 2008. 6. 15. 甲이 지방소방사시보로 임용될 당시 「지방공무원법」 제31조 제4호 소정의 ‘금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 만료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자’에 해당하여, 임용결격자에 해당한다는 이유로 지방소방사시보 발령을 취소한다는 내용의 인사발령통지를 하였다. 이 사안과 관련하여 옳은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 행정처분을 하는 서면의 문언만으로 행정처분의 내용이 분명한 경우에도 그 문언과 달리 다른 행정처분까지 포함되어 있다고 볼 수 있다. ② 甲이 인사발령통지에 대하여 이의를 제기하지 않았다면 지방소방사시보 인사발령통지서에 지방소방사 임용행위까지 취소한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다. ③ 임용권자의 과실에 의하여 甲이 임용결격자임을 밝혀내지 못한 경우에는 임용행위는 당연무효가 되지는 않는다. ④ 정규공무원 임용행위는 시보임용행위와는 별도의 임용행위이므로 그 요건과 효력은 개별적으로 판단하여야 하며, 따라서 甲은 여전히 당초의 정규공무원 임용에 따른 지방공무원으로서의 지위를 가지고 있다. ⑤ 국가 또는 지방자치단체가 임용 결격사유가 있는 것을 알지 못하고

     공무원으로 임용하였다가 이후에 공무원 임용행위를 취소하는 경우에는 신의칙이 적용될 수 있다.

문 28

   행정입법부작위에 대한 사법적 통제의 설명으로 옳지 않은 것은?

① 독일의 통설은 행정입법제정의무 또는 규범제정의무를 헌법소송의 대상이 아니라 행정소송의 대상으로 보고 있다. ② 우리 대법원도 행정입법부작위에 대하여 부작위위법확인소송을 인정하고 있다. ③ 헌법재판소는 행정입법제정의무는 헌법적 의무라고 보아 행정입법부작위에 대한 헌법소원을 인정하고 있다. ④ 헌법재판소는 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서 합리적인 기간 내의 지체를 위헌적인 부작위로 보지 않으나, 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대 등을 장기간의 지체를 정당화하는 사유로 보고 있지 않다. ⑤ 대법원은 법률에서 군법무관의 보수의 구체적 내용을 시행령에 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것이 불법행위에 해당한다고 보았다.

문 29

   현행법상 각종 선거제도에 관한 내용으로 옳은 것은?

① 대통령선거의 피선거권 연령은 40세이나 국회의원·지방자치단체장·지방의회의원선거의 피선거권 연령은 20세이다. ② 대통령선거의 경우에는 입후보하려는 자가 선거일 현재 5년이상 국내에 거주하여야 하는 요건이 있지만, 국회의원선거의 경우에는 이에 관한 아무런 요건이 없다. ③ 국회의원선거의 기탁금은 2,000만원이지만, 기초자치단체장선거의 기탁금은 1,500만원으로 서로 다르다. ④ 기초지방의회의원선거의 입후보자에 대한 정당추천은 배제된다. ⑤ 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거에서 유효투표총수의 100분의 10이상을 득표한 경우, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에서 당해 후보자명부에 올라 있는 후보자 중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액을 반환한다.

문 30

   처분사유의 추가·변경에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 대법원은 주유소 영업허가 불허사유로 처음에 내세운‘행정청의 허가기준에 맞지 않는다는 사유’를 이후에‘이격거리에 관한 허가기준 위배’라는 새로운 사유로 변경한 경우에 처분사유의 추가·변경을 인정하였다. ② 처분의 동일성과 관련하여, 판례는 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 처분사유의 추가·변경이 허용되는지 여부를 판단하고 있다. ③ 취소소송에서 행정처분의 위법 여부의 기준시점은 처분시이며, 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법여부를 판단한다. ④ 인근주민의 동의서 미제출을 이유로 토석채취허가신청을 반려한 후 자연경관이 훼손된다는 이유를 새로이 주장하는 경우에 기본적 사실관계의 동일성은 부인된다. ⑤ 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되는 것이다.

문 31

   甲은 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자로서 관할 법원은 甲에 대하여 판결로 성명, 나이, 주소 및 실제거주지, 아동·청소년대상 성범죄 요지 등의 등록정보를 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령을 당해 아동·청소년대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하였다. 이에 甲은 신상공개제도로 인해 자신의 기본권이 위헌적으로 침해되었다고 주장한다. 이에 관한 헌법적 판단으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 아동·청소년대상 성범죄자의 신상공개제도는 일반 국민에게 경각심을 주고 유사범죄의 예방과 청소년의 보호를 위한 목적을 갖고 있다. ② 헌법 제13조 제1항에서 말하는‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그‘처벌’에 포함시킬 수는 없다. 따라서 신상공개과정에서 부수적으로 수치심 등이 발생된다고 하여 이를 기존의 형벌 외의 처벌에 해당한다고 볼 수 없으므로 신상공개제도는 이중처벌금지의 원칙에 위배되지 않는다. ③ 신상공개는 이미 공개된 형사재판에서 유죄가 확정된 형사판결이라는 공적 기록의 내용 중 일부를 국가가 공익 목적으로 공개하는 것으로 공개된 형사재판에서 밝혀진 범죄인들의 신상과 전과를 일반인이 알게 된다고 하여 그들의 인격권 내지 사생활의 비밀을 위헌적으로 침해하는 것은 아니다. ④ 신상공개로 인해 아동·청소년대상 성범죄자의 일반적 인격권과 사생활의 비밀의 자유가 제한되는 정도가 아동·청소년 성보호라는 공익적 요청에 비해 크다고 할 수 없으므로 신상공개는 해당 범죄인들의 일반적 인격권, 사생활의 비밀의 자유를 과잉금지의 원칙에 위배하여 침해한 것이라 할 수 없다. ⑤ 신상공개제도가 아동·청소년대상 성범죄자에게만 적용되고 일반 범죄자에 대해서는 적용되지 않고 있는데, 일반범죄자의 경우에도 국민에게 경각심을 주고 범죄를 효과적으로 예방하기 위한 차원에서 신상공개가 필요한 경우가 있다는 점을 고려할 때 아동·청소년대상 성범죄자에게만 차별적으로 신상공개제도를 적용시키는 것은 평등원칙에 위배된다.

문 32

   행정계획에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  

① 행정계획이 일단 확정된 후에 지역주민은 원칙적으로 그 계획의 변경 또는 폐지를 청구할 수 없다. ② 일반적으로 행정계획의 결정으로 다른 인·허가가 의제되는 경우, 계획을 결정하는 행정청은 의제되는 행위의 인·허가 행정청과 협의를 거치도록 법률이 규정하고 있다. ③ 도시계획결정의 실체적 위법성을 판단하는 기준으로는 형량명령이 있으며, 이를 위반한 경우에 형량의 하자가 있어 위법하게 된다. ④ 대법원은 채광계획인가로 공유수면점용허가가 의제될 경우, 공유수면점용허가 불허사유로써 채광계획을 인가하지 아니할 수 있다. ⑤ 판례는 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민은 도시계획 입안권자가 아니므로 도시계획변경 입안신청의 거부에 대해 처분성을 부인하였다.

문 33

   헌법재판소 위헌결정의 효력에 관한 설명 중 옳은 것만으로 묶인 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

㈎ 헌법재판소법상 소급효가 인정되는 형벌에 관한 법률은 실체적인 형벌법규를 의미할 뿐만 아니라 형사소송법상의 절차적인 규정도 여기에 포함된다. ㈏ 유죄판결에 대해서는 그 자체를 무효로 만든다거나 유죄확정판결의 집행을 정지시킨다거나 또는 진행 중인 형의 집행을 금지시키는 것이 아니고 유죄판결을 받은 자가 재심청구를 통하여 유죄의 확정판결을 다툴 수 있을 뿐이다. ㈐ 헌법재판소법에 의하면 법률의 위헌결정만 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속하므로 위헌결정이 아닌 변형결정은 기속력이 인정되지 않는다는 것이 대법원의 입장이다. ㈑ 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 문제된 법률의 위헌여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에는 영향을 미친다. ㈒ 행정처분의 근거가 되는 법률이 위헌결정되면 행정처분은 법률의 근거가 없이 행해진 것이기 때문에 당연무효가 된다.

  ① ㈎, ㈏, ㈐ ② ㈎, ㈐, ㈒

③ ㈏, ㈐, ㈑④ ㈏, ㈐, ㈒ ⑤ ㈏, ㈑, ㈒

문 34

   헌법소원심판의 청구능력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 헌법소원제도는 개인의 주관적 기본권을 보장하는 기능을 갖고 있다는 점에서 국민뿐만 아니라 행복추구권의 침해를 주장하는 외국인에게도 헌법소원심판의 청구인능력을 인정할 수 있다. ② 대통령은 국민의 한 사람이기는 하나 공익실현의 의무가 있는 헌법기관이며 선출직 공무원의 한 사람으로서 국민 모두에 대한 봉사자라는 점에서 기본권의 수범자이고 기본권의 주체성을 가질 수 없다. ③ 한국영화인협회의 산하기관인 감독위원회는 단체로서의 실체를 갖춘 사단으로 볼 수 없기 때문에 헌법소원심판절차에서 청구능력이 있다고 할 수 없다. ④ 선거에서 기회균등의 원칙은 후보자뿐만 아니라 사적 결사체인 정당에 대해서도 보장되어야 한다는 점에서 정당의 청구인능력은 인정되어야 한다. ⑤ 형사사건에서 피해자인 고소인이 고소 후에 사망한 경우 피보호법익인 재산권의 상속인은 피해자의 지위를 수계하여 피해자가 제기한 당해 고소사건에 관한 검사의 불기소처분에 대하여 청구능력을 갖는다.

문 35

   행정법의 일반원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
  
  ① 독일에서는 행정의 자기구속의 법리가 평등원칙에 한하여 적용된다는 견해가 다수설이나, 우리 판례는 신뢰보호의 원칙에 대해
     서도 인정하고 있다.  

② 판례는 주택사업계획승인을 함에 있어서 그 주택사업과 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관이 부당결부금지의 원칙을 위반하여 위법이라고 판시하였다. ③ 우리 판례는 선례가 없는 경우에도 행정규칙만으로 예기되는 행정관행이 인정되면 평등원칙의 위반을 인정할 수 있다고 보고 있다. ④ 대법원은 도시계획변경결정취소청구소송에서 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 것만으로 보전녹지지역으로 변경하지 않겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없다고 보았다. ⑤ 판례는 평등원칙이나 비례원칙 등 행정법의 일반원칙을 위반한 경우에도 재량권의 남용을 인정하고 있다.

문 36

   위헌·위법인 법령에 근거한 행정처분의 효력에 관한 판례의 태도이다. 이 중 잘못 설명한 것은?

① 시행령의 규정이 위헌·위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되기까지 그 위헌·위법 여부가 해석의 여지없이 명백하다고 인정되지 않는 이상, 이에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 불과하다. ② 위헌법률에 근거하여 행정처분이 내려진 후에 그 목적달성을 위한 후행처분이 아직 이루어지지 않은 경우, 헌법재판소는 이를 당연무효사유로 보아 무효확인을 구할 수 있다고 보았다. ③ 행정처분이 있은 후에 처분의 근거법률이 위헌으로 결정된 경우, 그 처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다. ④ 행정처분이 있은 후에 근거법률이 위헌으로 결정된 경우에 취소소송의 제기기간을 경과하여 불가쟁력이 발생하였다 하더라도 위헌결정의 소급효가 미친다. ⑤ 대법원은 구 ｢택지소유 상한에 관한 법률｣의 위헌결정일에 부담금의 물납허가처분의 이행을 위해 이루어진 등기촉탁은 무효라고 보았다.

문 37

   甲은 그의 의사에 반하는 강제성을 갖는 위법한 행정지도로 인하여 일정기간 어업권을 행사하지 못하는 손해를 입었다. 이 사안의 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 甲이 어업권을 타인에게 매도하여 매매대금 상당의 이득을 얻었더라도 피해자가 얻은 이득을 행정기관이 배상하여야 할 손해액에서 공제할 수 없다. ② 당해 행정지도가 강제성이 없는 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 않았더라도, 그 행정지도로 인하여 甲에게 손해가 발생하였다면 국가배상책임이 성립할 수 있다. ③ 행정지도에 대한 국가배상책임이 성립하기 위한 요건으로서 행정지도의 위법성 외에 공무원의 고의 또는 과실이 요구된다. ④ 행정지도는 국가배상책임의 성립요건인 직무행위에 포함된다. ⑤ 대법원은 사실상의 강제 등 당사자가 행정지도를 따를 수 밖에 없는 경우에 행정지도와 손해 발생 사이의 인과관계를 인정하여 국가배상책임이 성립된다고 보았다.

문 38

   재산권의 공용수용에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)  

① 공공필요에 의한 재산권의 수용은 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로 취득해야 할 공익적 필요성이 있어야 하며, 또한 보상은 법률에 의거하고 정당한 보상의 요건을 갖추어야 한다. ② 헌법이 규정한 정당한 보상은 손실보상의 원인이 되는 재산권의 침해가 기존의 법질서 안에서 개인의 재산권에 대한 개별적 침해의 경우에 원칙적으로 피수용재산의 객관적 재산가치를 완전하게 보상하는 것이어야 한다. ③ 토지재산권에 대한 공용수용에 있어서는 객관적 가치의 증가에 기여하지 못한 투자비용이나 그 토지 등을 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 가격 등도 그 성질상 완전보상의 범위에 포함된다. ④ 공용수용은 권리자의 의사와 관계없이 일방적으로 그 재산을 취득하는 것이기 때문에, 권리보상뿐만 아니라 이전료·조사비·영업상의 손실 등 권리자가 통상 받게 되는 부수적 손실도 보상되어야 한다. ⑤ 공용수용과 관련하여 피수용자에 대한 이주대책은 종전의 생활상태를 원상회복시키면서 인간다운 생활을 보장해 주기 위한 국가의 적극적인 정책적 배려에 의하여 마련된 생활보상에 속한다.

문 39

甲은 모 TV방송국의 보도프로그램에서 자신의 신상에 관한 보도내용이 왜곡되어 명예가 훼손되었다고 생각하여 이에 대하여 관할법원에 그 기사내용에 대한 정정보도게재청구의 심판을 제기하였다. 그렇지만 당해 방송국은 보도의 내용에 별 다른 문제가 없다고 주장하고 있다. 이 경우 甲의 정정보도청구권과 TV방송국의 보도의 자유가 충돌하는 법적 구도가 형성되었다고 볼 수 있다. 이러한 기본권 주체 간의 기본권의 충돌(상충)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 국가형벌권 등과 같은 국가권력과 국민의 기본권과의 충돌관계는 기본권의 상충이라고 볼 수 없다.

② 기본권의 충돌관계는 결국 대립하는 상이한 주체와 국가권력간의 삼각관계의 문제로서 기본권의 대국가적 효력과 무관하지 않다.

③ 헌법재판소의 입장에 따른다면 甲의 정정보도청구권은 방송국의 보도과정에서 개인의 인격권 등에 대하여 직접적으로 중대한 위협이 초래될 때 언론의 자유를 제약하기 위하여 소극적 필요에서 마련된 것으로 볼 수 있다.

④ 정정보도청구제도는 언론의 자유와 비록 서로 충돌하는 면이 없지 아니하나 전체적으로는 상충되는 기본권 사이에 합리적인 조화를 이루고 있다.

⑤ 기본권이 충돌하는 경우 이를 해결하기 위한 규범조화적 해석방법으로 과잉금지원칙 등이 적용될 수 있다.

문 40

행정작용에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 국가인권위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이다.

② 행정규칙에 의한 불문경고조치는 징계처분에 해당되지 아니하므로 취소소송의 대상이 될 수 없다.

③ 종래 수리를 요하지 않는 신고의 수리거부는 처분성이 인정되지 않는 것으로 보았으나, 판례는 건축신고반려행위를 처분으로 보고 있다.

④ 판례는 약가고시에 대해 처분성을 인정한 바 있다.

⑤ 군의관이 행한 병역법상 신체등위판정은 행정처분에 해당되지 아니한다.