보증채무

I. 보증채무의 의의와 성질

1. 보증채무의 의의

어떤 계약의 당사자인 주채무자가 그 채무의 이행을 하지 않을 경우에 주채무자 이외의 자가 주채무자와 동일한 채무를 부담하기로 하는 자가 보증인이고, 그가 부담하는 채무는 보증채무이며 보증채무를 발생하게 하는 채무부담 약정이 보증계약이다. 보증채무란 주된 채무와 동일한 내용을 가지는 종된 채무이며, 주된 채무를 담보하는 작용을 한다.

2. 보증채무의 성질

보증채무는 다음과 같은 성질을 가진다.

(1) 독립성

보증채무는 주채무와는 별개, 독립의 채무이다.

(2) 동일내용성

보증채무는 주된 채무와 동일한 내용을 가진다. 따라서 주채무는 원칙적으로 대체적 급부를 내용을 하는 것이어야 하지만, 불대체적 급부를 목적으로 하는 채무에 대해서도 주채무의 불이행으로 손해배상청구권으로 변경하는 것을 정지조건으로 하여 보증할 수도 있다.

(3) 부종성

1. 보증채무는 주채무의 존재를 전제로 한다.
2. 주채무의 내용이 변경되면 보증채무의 내용도 바뀐다.
3. 주채무가 소멸하면 보증채무도 당연히 소멸한다. 판례에 따르면, “보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다.”
4. 보증채무는 그 목적이나 형태에 있어서 주채무보다 무거울 수 없다.
5. 보증인은 주채무자의 항변권을 원용할 수 있다.

(4) 수반성

주채무가 이전하면 보증채무도 이에 따라 이전한다.

(5) 보충성

보증인은 주채무자가 그 채무를 이행하지 않은 때에 비로소 그 채무를 이행하게 된다. 이에 채권자의 이행청구에 대하여 보증인은 최고 및 검색의 항변권(제437조)을 가진다.

II. 보증채무의 성립

1. 보증계약

(1) 보증계약의 체결

보증채무는 채권자와 보증인 사이의 낙성, 불요식의 계약에 의하여 성립한다.

(2) 보증계약과 보증위탁계약과의 관계

i. 보증계약은 채권자와 보증인 사이의 계약이지만, 통상은 보증인이 주채무자로부터 보증을 부탁(보증위탁계약)받아 이루어진다.

ii. 보증위탁계약이 무효라도 보증계약의 효력에는 아무런 영향을 주지 않는다.

iii. 주채무자의 기망, 채무자의 자력, 담보의 존재 및 효력, 다른 연대채무자나 연대보증인이 있다는 것에 대한 착오가 있는 경우에도, 이를 특히 보증계약의 내용으로 하지 않는한 보증계약의 효력에 영향을 미치지 않는다.

iv. 보증인을 세워야 할 의무가 법원의 명령으로 생기는 경우, 법률상 일정한 자의 청구가 있을 때에는 담보를 제공하여야 할 의무가 있는 경우, 보증인을 세울 권리가 있는 경우에도 보증계약의 당사자는 언제나 채권자와 보증인이다.

2. 보증인의 자격

(1) 보증인이 되는 자격에 관하여는 원칙적으로 제한이 없다. 그러나 법률상 또는 계약상 보증인을 세워야 할 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력이 있어야 하며, 변제자력이 있어야 한다(제431조 1항).

(2) 보증인이 변제자력이 없게 된 때에는 채권자는 채무자에 대하여 보증인을 변제자력이 있는 자로 변경할 것을 청구할 수 있다(제431조 2항). 다만, 채권자가 특정인을 보증인으로 지명하였을 때에는 자격은 문제되지 않는다(제431조 3항).

(3) 채무자가 위 요건을 갖춘 보증인을 세울 수 없는 때에는 기한의 이익을 잃고(제388조 2호), 채권자는 계약을 해제할 수 있다(제544조). 다만, 이 경우에 채무자는 다른 상당한 담보를 제공하므로써 보증인을 세울 의무를 면할 수 있다(제432조).

3. 주채무의 존재

보증채무가 유효하게 성립하기 위해서는 주채무가 존재하여야 한다. 보증채무는 보증계약에 의하여 발생하는 것이며, 주채무의 이행을 담보하는 채무이기 때문이다. 이를 보증채무의 부종성이라고 한다.

(1) 대체적 급부의무

주채무는 원칙상 대체적 급부를 내용으로 하는 것이어야 한다. 그러나 불대체적 급부를 내용으로 하는 것이라도 무방하다.

(2) 장래의 채무, 조건부채무

i. 주채무는 보증계약성립 당시에 발생할 필요는 없고, 장래에 발생할 채무라도 무방하다(제428조 2항). 다만, 이러한 주채무를 위한 보증채무는 그 범위 또는 기간을 확정할 수 있는 것이어야 한다.

ii. 명문의 규정은 없지만 조건부채무를 위한 보증채무의 성립을 인정하고 있다(통설). 또한 통설적 입장은 장래의 특정채무뿐만 아니라 불특정채무를 위한 보증채무도 성립할 수 있다(근보증).

(3) 취소할 수 있는 채무의 보증

i. 원칙: 보증채무는 주채무의 존재를 전제로 하므로(부종성), 주채무가 불성립이거나 소멸하고 있을 때에는 무효이며, 주채무가 취소된 때에는 보증계약도 소급적으로 무효가 된다.

ii. 예외: 취소의 원인 있는 채무를 보증한 자가 보증계약당시에 그 원인 있음을 안 경우에 주채무의 불이행 또는 취소가 있는 때에는 주채무와 동일한 목적의 독립채무를 부담한 것으로 본다(제436조).

보증채무의 내용

1. 부종성 및 보증계약에 따른 내용

(1) 주채무가 동일성을 잃지 않고 변경 또는 확장된 때에는 보증채무도 그에 따라 변경 또는 확장된다. 그러나 보증계약성립후에 주채무자와 채권자와의 계약으로 주채무의 내용이 확장된 경우에는 보증채무에는 영향이 없다.

(2) 보증채무의 범위는 주채무의 범위보다 넓어서는 아니되며, 보증채무의 형태(조건이나 기한)도 주채무의 형태보다 무거울 수 없다. 만약 넓을 때에는 주채무의 한도도 감축된다(제430조). 그러나 보증계약체결후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 주더라도 그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 보증채무에 대하여도 그 효력이 미친다(대판 1996.2.23. 95다49141). 별도의 특약이 없는 경우에는 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다(제429조1항).

(3) 계약의 해제 또는 해지의 경우에 있어서 원상회복의무와 손해배상의무도 보증채무로 담보된다는 것이 다수설과 판례이다(대판 1972.5.9. 71다1474).

(4) 보증채무의 이행을 확보하기 위해 보증인과 채권자 사이에서 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다(제429조2항). 보증채무에 대해서만 위약금 등을 약정하더라도 보증채무의 부종성에 반하지 않는다. 보증채무와 주채무는 별개의 채무일 뿐만 아니라, 이러한 약정에 의해 보증채무의 내용이 확장되는 것도 아니기 때문이다.

2. 계속적 거래관계에서 생기는 불확정한 채무의 보증

근보증, 신용보증, 신원보증 또는 임대차보증과 같은 이른바 계속적 보증의 경우에는 보증되는 주채무의 범위는 보증계약에 의하여 정해지는데, 보증계약시에는 미발생, 불특정이며, 또한 계속적 거래 중의 채무이므로 증감변동을 거듭하는 수많은 채무를 보증하는 점에 특색을 가진다.

보증채무의 효력

1. 채권자의 권리

채권자는 주채무자가 이행하지 않고, 또한 보증채무의 이행기가 도래한 때에는 보증인에 대하여 이행을 청구할 수 있다. 채권자가 보증인에 대하여 이행의 청구를 할 수 있는 범위는 보증채무의 내용에 의하여 정하여 진다. 주채무가 상속의 한정승인(제1028조) 또는 법인의 해산(제88조 내지 92조 참조)에 의하여 그 책임이 한정된 경우에도 채권자는 보증인에 대하여는 보증채무 전액에 대하여 이행의 청구를 할 수 있다.

(1) 최고 및 검색의 항변권

1. 내용: 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여, 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다(제437조 본문). 연대보증의 경우에는 최고 및 검색의 항변을 하지 못한다(제437조 단서).

2. 효과: 보증인의 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다(제438조).

주채무자가 가지는 항변권 행사

보증인은 주채무자가 가지는 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다(제433조 1항). 그리고 주채무자가 항변권을 포기하더라도 보증인에게 효력이 없다(제433조 2항). 판례도 “주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다.”고 한다.

(3) 기타

보증인은 주채무자가 가지는 반대채권으로서 상계를 할 수 있으며(제434조), 또한 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이 있는 동안은 보증인은 채권자에 대하여 이행을 거절할 수 있다(제435조).

(1) 주채무자에 관하여 생긴 사유의 효력

주채무자에 관하여 생긴 사유는 원칙적으로 모두 보증인에게도 효력이 생긴다.

강제화의에 의하여 주채무의 일부가 면제되더라도 보증인의 채무에는 영향을 미치지 않는다.

주채무를 소멸시키는 행위가 무효, 취소, 부인에 의하여 효력을 잃고 주채무가 부활한 경우에는, 보증채무도 부활한다.

주채무의 소멸시효의 중단은 언제나 보증인에 대하여도 효력을 미친다(제440조). 연대채무와는 달리 이행청구 이외의 모든 시효중단사유에 대해 절대적 효력을 부여하도록 규정한 것은, 보증채무의 부종성에 따른 것이 아니라 주채무자에 대한 권리행사만으로도 보증인에 대한 시효중단의 효력이 미치게 하여 주채무와는 별도로 보증채무만이 시효로 소멸하지 않도록 함으로써 채권담보의 목적을 달성하고 채권자를 보호하기 위한 것이다.

보증인에 대한 채권은 주채무자에 대한 채권의 양도에 의하여 당연히 양수인에게 이전된다.

(2) 보증인에 관하여 생긴 사유의 효력

보증인에 관하여 생긴 사유는 주채무를 소멸시키는 행위(변제, 대물변제, 공탁, 상계 등)이외에는 주채무자에 영향을 미치지 않는다.

V. 보증인의 구상권

1. 서설

(1) 보증인이 출재를 하여 주채무자를 면책시킨 경우에는 주채무자에 대하여 구상권을 가지게 된다. 보증인이 구상권을 가지는 경우에는 당연히 채권자에 대위한다.

(2) 보증인이 주채무자의 부탁을 받아 보증인이 된 경우에는 위임사무의 처리에 필요한 비용의 상환청구에 해당되며, 부탁 없이 보증인이 된 경우에는 사무관리자의 비용의 상환 청구에 해당한다.

부탁을 받고 보증인이 된 경우

요건

부탁을 받은 보증인이 구상권을 행사하기 위해서는, i) 보증인이 주채무의 전부 또는 일부를 소멸시켰을 것, ii) 그 소멸이 보증인의 출재로 인한 것일 것, iii) 보증인의 출재에 과실이 없을 것이 필요하다. 하급심 판례에 따르면, “보증인이 시효 완성된 보증채무를 채권자에게 이행하고 주채무자에게 구상청구하는 경우, 보증채무와 주채무의 시효기간이 달라 주채무의 소멸시효기간이 경과되지 않은 이상 주채무자는 시효소멸된 채무의 변제라는 사유를 들어 보증인의 구상청구를 거절할 수 없다.”

(2) 구상의 범위

주채무를 소멸시키기 위하여 출재한 액으로, 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없었던 비용 기타 손해배상을 포함한다.

(3) 구상의 시기

보증인이 출재에 의하여 주채무자를 면책시킨 후에 구상할 수 있는 것이 원칙이다(제441조1항). 단, 예외로 i) 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때, ii) 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때, iii) 채무의 이행기가 불확정이고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약후 5년을 경과한 때, iv) 채무의 이행기가 도래한 때는 주채무자에 대하여 미리 구상할 수 있다(제442조 1항). 다만, 채무의 이행기가 도래한 때는 주채무자에 대하여 미리 구상할 수 있다(제442조 1항). 다만, 채무의 이행기가 도래한 때에, 보증계약후에 채권자가 다시 주채무자에게 기한을 허여하여 연기된 경우에도 그 기한으로 주채무자는 보증인의 사전구상권에 대항하지 못한다(제442조 2항). 보증인의 책임이 부당하게 연장되기 때문이다.

주채무자는 보증인이 미리 구상을 하더라도 현실적으로 면책시킬 것을 청구할 수 있으며, 또한 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있다. 그리고 주채무자는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 하므로써 미리 구상을 거절할 수도 있다(제443조).

3. 부탁을 받지 않고 보증인이 된 경우

(1) 요건

보증인이 채무의 전부나 일부를 소멸시켰을 것과 보증인의 출재로 인하여 주채무자가 소멸하였을 것은

(2) 구상의 범위

주채무를 소멸시키기 위하여 출재한 액으로, 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없었던 비용 기타 손해배상을 포함한다.

(3) 구상의 시기

보증인이 출재에 의하여 주채무자를 면책시킨 후에 구상할 수 있는 것이 원칙이다. 단, 예외로 i) 보증인인 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때, ii) 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때, iii) 채무의 이행기가 불확정이고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약후 5년을 경과한 때, iv) 채무의 이행기가 도래한 때는 주채무자에 대하여 미리 구상할 수 있다. 다만, 채무의 이행기가 도래한 때에, 보증계약 후에 채권자가 다시 주채무자에게 기한을 허여하여 연기된 경우에도 그 기한으로 주채무자는 보증인의 사전구상권에 대항하지 못한다. 보증인의 책임이 부당하게 연장되기 때문이다.

주채무자는 보증인이 미리 구상을 하더라도 현실적으로 면책시킬 것을 청구할 수 있으며, 또한 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있다. 그리고 주채무자는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증닝을 면책하게 하므로써 미리 하는 구상을 거절할 수도 있다.

4. 구상권의 제한

(1) 보증인의 주채무자에 대한 면책통지

사전통지를 게을리 한 경우: 보증인이 주채무자에게 미리 통지하지 않고 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우에 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 사유로 보증인에게 대항할 수 있다. 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전한다.

사후통지를 게을리 한 경우: 보증인이 변제 기타 자기의 출재로 주채무자를 면책하게 한 뒤에 그것을 주채무자에게 통지하지 않은 경우에 주채무자가 선의로 채권자에게 이중변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는, 주채무자는 자기의 면책행위를 유효하다고 주장할 수 있다.

(2) 주채무자의 보증인에 대한 면책통지

주채무자가 변제하는 경우에는 사전의 통지의무는 없고, 부탁으로 보증인이 된 자에게 사후의 통지를 게을리 하여 보증인이 선의로 이중변제를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.

주채무자가 변제한 후에도 부탁 없이 보증인이 된 자에게는 통지할 의무가 없다.

5. 주채무자가 수인 있는 경우의 구상관계

(1) 주채무자가 분할채무인 경우에는 구상권도 각 채무자에 관하여 분할채무가 되며, 주채무가 불가분채무 또는 연대채무인 경우에 보증인이 전채무자를 위하여 보증하고 있는 때에는 구상권에 관하여도 전채무자는 불가분채무 또는 연대채무를 부담한다고 해석한다.

(2) 어느 연대채무자나 어느 불가분채무자를 위하여 보증인이 된 자는 다른 연대채무자나 다른 불가분채무자에 대하여 그 부담부분에 한하여 구상권이 있다.

6. 보증인의 대위권

보증인은 그 구상의 범위에서 채권자를 대위하여 그 권리를 행사할 수 있다. 보증인은 부탁의 유무를 가릴 것 없이 변제할 정당한 이익이 있는 자이기 때문이다.

VI. 연대보증

1. 연대보증의 의의 및 성질

(1) 의의

연대보증이란 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 것이다.

(2) 성질

• 연대보증도 보증채무의 일종이므로 부종성을 가지지만, 보충성이 없다. 따라서 최고 및 검색의 항변권을 가지지 못한다.

• 연대보증인이 수인 있는 경우에는 분별의 이익이 없다.

2. 연대보증의 성립

(1) 연대보증이 성립하기 위해서는 보증계약에서 연대의 특약이 있어야 하며, 연대보증인가보통의 보증인가 또는 연대채무인가는 당사자의 의사표시의 해석에 의하여 정하여진다.

(2) 연대보증은 법률의 규정에 의하여서도 발생한다. 즉, 주채무가 상행위로 인하여 생긴 때 또는 보증계약이 상행위인 때에는, 그 보증채무는 언제나 연대보증으로 된다.

(3) 보증인이 사전 또는 사후에 최고 및 검색의 항변권을 포기하면 연대보증이 성립하게 된다.

3. 연대보증의 효력

(1) 대외적 효력

연대보증인은 최고 및 검색의 항변권을 가지지 않는다. 부종성이 있기 때문에 주채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변권을 행사할 수 있으며, 연대보증채무의 목적, 범위, 형태에 관하여서도 제429조 및 제430조가 적용된다.

(2) 주채무자 연대보증인에 관하여 생긴 사유의 효력

연대보증도 그 본질은 보증이므로, 주채무자 또는 연대보증인에 관하여 생긴 사유의 효력은 보통의 보증과 같다.

(3) 연대보증의 대내적 효력

주채무자와 연대보증인과의 사이에 구상관계도 보통의 보증과 같으며, 제441조 이하의 규정이 그대로 적용된다. - 보증연대: 수인의 보증인 사이에 연대의 특약이 있는 것으로, 보증인 사이에 분별의 이익은 없지만, 보통의 보증이며 보충성을 가진다.

VI. 공동보증

1. 공동보증의 의의

동일한 주채무에 관하여 수인의 보증인이 있는 경우를 공동보증이라고 하며, 수인이 한개 또는 별개의 계약으로 동시에 또는 순차로 공동보증인이 될 수 있다.

2. 분별의 이익

공동보증이 한 걔의 계약으로 성립한 경우이건 별개의 계약으로 성립한 경우이건 묻지 않고 각 보증인은 채무액을 전보증인 사이에 평분하여 그 일부를 부담한다. 이를 분별의 이익이라고 한다. 연대보증이나 보증연대 또는 주채무의 목적이 불가분일 때에는 분별의 이익이 없다.

3. 공동보증의 구상관계

(1) 공동보증인 사이의 구상관계

분별의 이익이 있음에도 불구하고 자기의 부담부분을 넘어서 변제하였을 때에는 다른 보등인에 대하여 구상권을 취득한다. 이 경우는 부탁을 받지 않고 보증인이 된 때의 규정이 준용된다.

분별의 이익이 없는 경우에는 보증인은 채권자에 대하여 전액의 변제의무를 지지만, 보증인 상호간에는 부담부분만의 의무를 질 뿐이라고 보아야 하므로 그 관계는 연대채무자 상호간의 관계와 비슷하다. 그래서 어느 한 보증인이 부담부분을 넘어서 변제하였을 때에는 다른 보증인에 대하여 구상권을 가지는데, 이 경우에는 연대채무자 상호간의 구상관계의 규정이 준용된다. 다만, 연대채무와는 달리 자기의 부담부분을 초과하여 변제를 한 때에 구 초과부분에 한하여 구상권이 인정된다. 즉, 수인의 연대보증인 가운데 한 사람이 채무의 전액이나 자기의 부담부분 이상을 변제하였을 때에 비로소 다른 보증인에 대하여 구상을 할 수 있다.

(2) 주채무자에 대한 구상권과 공동보증인에 대한 구상권과의 관계

양 구상권 사이에는 청구권경합 또는 부진정연대의 관계에 있다고 해석되므로, 자유로이 선택하여 행사할 수 있다고 본다. 따라서 출재한 보증인이 주채무자에 대하여 구상의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 얻었더라도, 현실적으로 변제를 받기 전에는 다른 보증인에 대한 구상권을 행사하는 데 지장이 없다.