요건사실론/매매계약에 기한 청구

청구원인

대금지급청구의 경우

매매대금만을 청구하는 경우

요건사실 | 매매계약의 체결

(1) 원고는 청구원인으로 매매계약의 체결사실, 즉 “원고는 피고에게 어떤 재산권을 이전하여 주기로 하고, 피고는 일정액의 대금을 지급하기로 약정한 사실”만을 주장‧증명하면 된다. 이 약정에 의하여 매도인의 매매대금 지급청구권과 매수인의 재산권이전청구권이 발생하고, 또 바로 이행을 청구할 수 있기 때문이다.

대금지급기한에 관한 합의와 그 도래사실은 대금지급기한이 매매의 본질적 요소가 아니라는 점에서, 목적물의 재산권이 매도인에게 귀속되어 있었다는 사실은 민법상 타인의 권리에 대한 매매가 허용된다는 점에서 이를 청구원인으로 주장할 필요는 없다. 또 매도인이 자신의 채무를 이행한 사실은 매수인의 동시이행항변에 대한 재항변의 요건사실이므로 이를 청구원인단계에서 주장‧증명할 것은 아니다.

(2) 매매계약의 특정을 위해서는 (a) 쌍방 당사자, (b) 계약일시, (c) 목적물, (d) 매매대금의 4가지 사항을 적시하여야 한다. 특히 매매대금은 매매계약의 본질적 요소라 할 것이므로 그 구체적인 액수가 특정되어야 할 것이나, 반드시 계약 체결 당시에 구체적으로 확정하여야 하는 것은 아니고 이를 사후에라도 확정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 된다.

매매대금에 대한 지연손해금을 함께 청구하는 경우

매매계약의 체결 (+소유권이전의무의 이행‧ 이행의 제공)+대금지급기한의 도래 + 목적물의 인도 (+손해의 발생 및 범위)

(1) 원고가 매매대금청구권의 발생사실로서 매매계약의 체결사실을 주장‧증명하면, 매수인의 매매대금지급의무와 동시이행관계에 있는 매도인의 소유권이전의무의 발생에 대한 요건사실까지 함께 주장‧증명하는 셈이 된다. 그런데 동시이행항변권의 본래적 효력인 이행거절권은 상대방으로부터 청구를 받은 자가 이를 행사하지 않으면 발생하지 않지만, 항변권의 존재 자체만으로도 이행지체책임의 발생을 막는 효력이 있으므로, 원고로서는 자신의 채무인 소유권이전의무의 이행 또는 제공사실을 마저 주장‧증명하여야만 매수인의 매매대금지급채무가 비로소 이행지체에 빠질 수 있게 된다.

동산 매매의 경우에는 목적물의 인도가 소유권이전의무의 이행을 의미하므로 (3)항에서 말하는 목적물 인도라는 요건사실과 별개로 입증하여야 할 요건사실이 없지만, 부동산 매매의 경우에는 소유권이전의무의 이행 또는 이행사실로서 목적물 소유권에 관련된 등기서류를 교부 또는 제공한 사실을 주장‧증명하여야 한다. 다아가 매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권을 이전하여 주어야 할 의무가 있는 것이므로, 매매목적물에 가압류등기, 근저당권설정등기 등이 마쳐져 있는 경우에는 원고로서는 소유권이전에 관련된 등기서류뿐만 아니라 이들 등기의 말소에 필요한 서류까지 교부 또는 제공한 사실을 주장‧증명하여야 한다.

(2) 대금지급기한에 관한 약정이 있는 경우 그 기한이 확정기한이라면 확정기한에 관한 약정사실만 주장‧증명 하면 되고, 그 기한의 도과 여부는 법원에 현저하므로, 이에 대한 별도의 주장‧증명은 필요 없다.

그 기한이 불확정기한이라면 채무자가 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임을 지므로, 매도인으로서는 불확정기한에 관한 약정사실 외에 불확정기한이 도래한 사실과 채무자인 매수인이 일정시점에서 그 기한의 도래를 안 사실까지 주장‧증명하여야 한다.

기한의 정함이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지므로 매도인으로서는 기한의 정함이 없이 매도한 사실과 매도인이 일정시점에서 매매대금 지급의 이행을 청구한 사실을 주장‧증명하여야 한다.

(3) (가) 민법 587조 1문에서는 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실수취권이 매도인에게 있음을, 2문에서는 매수인에게 목적물을 인도받은 날부터 생긴 과실수취권이 매도인에게 있음을, 2문에서는 매수인에게 목적물을 인도받은 날부터 대금의 이자를 지급할 의무가 있음을 각 규정하고 있는데, 이는 매도인과 매수인 사이에 목적물의 과실과 대금의 이자에 관한 복잡한 관계의 발생을 막고 아울러 양자의 이익의 균형을 유지하려는 데에 그 입법취지가 있다.

원래 매매계약의 당사자는 과실수취권의 이전시기에 관하여도 자유로이 결정할 수 있으므로, 위 규정은 당사자 사이에 이행기의 관한 특약이 없는 경우, 즉 매도인의 채무와 매수인의 채무가 동시이행관계에 있는 경우에 적용되고, 일방이 선이행의무를 부담하기로 약정한 경우에는 당사자의 의사에 따라 위 규정의 적용은 배제된다(민법 587조 단서).

(나) 우선, 위 규정에 의하면 매도인은 목적물의 인도를 지체한 경우에도 매수인으로부터 대금을 지급받지 않은 한 현실적으로 목적물을 인도할 때까지 목적물로부터 생긴 과실을 수취할 수 있으므로, 매수인은 매도인에 대하여 목적물의 인도지체를 이유로 손해배상을 구할 수 없다.

(다) 또한, 위 규정에 의하면 매수인의 대금지급기한이 지났다고 하더라도 목적물이 매수인에게 인도될 때까지 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로, 그 목적물의 인도가 이루어지지 아니하는 한 매도인은 매수인의 대금지급의무 이행의 지체를 이유로 매매대금의 이자 상당액의 손해배상청구를 할 수 없다.

일반적으로 쌍무계약에 있어서는 일방 당사자의 상대방에 대한 현실적인 이행 또는 이행의 제공만으로도 상대방을 이행지체에 빠뜨릴 수 있는 것이나, 매매계약에 있어서 매도인이 매수인을 이행지체에 빠뜨리기 위하여는 쌍무계약에 있어서의 위와 같은 요건에 추가하여 민법 제587조의 특칙에 따라 매매의 목적물을 매수인에게 현실적으로 인도하였다는 점까지 주장‧증명하여야 하는 것이고, 이 경우에만 매수인에게 매매대금에 대한 지연손해금을 청구할 수 있게 된다.

(4) 손해의 발생 및그 범위는 원고가 주장•증명하여야 할 사실이나, 매매대금채무와 같이 금전채무를 이행하지 않은 경우에는 민법 397조에서 특칙을 정하고 있다. 즉, 민사법정이율에 의한 지연손해금을 주장하는 경우에는 별도의 사실을 입증하지 않더라도 민법 397조를 적용하여 매매대금에 대한 연 5%의 민사법정비율에 의한 금원을 손해로 인정할 수 있다.

상사법정이율인 연 6%의 비율에 의한 지연손해금을 주장하는경우에는 매매대금채무가 상행위로 발생한 사실을 주장‧증명하여야 하는데(상법 54조), 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고(상법 47조 2항), 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보므로(상법 47조 1항), 결국 상인의 행위로 매매대금채무가 발생한 사실, 즉 매매계약 당사자의 일방이 상인인 사실을 주장‧증명하면 특별한 사정이 없는 한 상사법정이율의 적용을 주장할 수 있게 된다.

원고가 약정비율에 의한 지연손해금의 지급을 주장하는 경우에는 지연손해금 비율에 관한 약정사실을 주장‧증명하여야 한다. 이러한 약정은 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가지므로,14) 피고가 실제 손해가 발생하지 않은 사실 또는 실손해액이 예정배상액보다 적다는 사실을 증명한다 하더라도 손해배상책임을 면하거나 예정배상액과의 차액만큼 감액을 받을 수는 없다.15)

거꾸로 원고가 자신이 입은 실손해액을 증명하여 그 배상을 청구하여 오는 경우 피고는 항변으로 손해배상액의 예정에 관한 약정의 존재를 주장‧증명하여 손해배상예정액을 초과하는 실손해부분에 대한 책임을 면할 수 있다.

(5) 채권자가 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 경우 채무자는 권리소멸 사실로서 채무의 내용에 쫓은 이행을 하였다는 점에 판하여 증명책임을 부담한다. 그러나 채권자가 채무불이행에 기한 손해배상을 구하는 경우와 같이 본래의 채무에 대 한 이행과는 별개의 법률효과를 구하는 경우 채무자가 채무의 내용에 쫓은 이행을 하였다는 점을 증명하여야 한다는 견해(채무자설), 채권자가 이행이 없었다는 점을 증명하여야 한다는 견해(채권자설), 이행할 채무가 작위채무인 경우에는 채무자가, 부작위채무인 경우에는 채권자가 입증하여야 한다는 견해(이분설)가 대립하고 있다.16)

판례의 입장이 분명하지는 않으나 채무불이행에 기한 손해배상청구사건에서 채권자인 원고에게 채무자인 피고의 채무불이행사실을 주장‧증명 할 것을 요구하고 있는 것 으로 보인다. 17) 그런데 원고가 본래의 채무이행을 청구하면서 이에 부대하여 지연손해금의 지급을 구하는 경우에는 비록 지연손해금청구가 채무자인 피고가 이행기에 채무를 이행하지 않은 사실을 전제로 하는 것이긴 하지만, 주된 청구인 본래의 채무이행청구의 요건사실에 맞추어 원고가 피고의 채무불이행사실을 주장‧증명할 필요는 없 고, 오히려 피고가 항변으로 채무를 이행한 사실을 주장‧증명하도록 하는 것이 실무의 태도이다.18)

소유권이전등기청구의 경우

요건사실 | 매매계약의 체결 |

가) 매매계약의 체결만으로 매수인의 소유권이전등기청구권이 발생하므로, 매매대금을 청구하는 경우와 마찬가지로 매매계약의 체결사실만 주장‧증명하면 되며, 매수인이 대금을 지급하였다거나 목적물이 매도인의 소유라는 사실을 주장‧증명할 필요는 없다.

나) 매매계약을 체결한 경우 그 예약은 일방예약으로 추정되므로, 원고로서는 매도인과의 매매예약 체결사실과 매매예약 완결의 의사표시를 한 사실을 주장‧증명함으로써 매매계약체결사실을 대신할 수 있다. 이 경우 매매예약 완결의 의사표시는 소장의 송달로써도 할 수 있을 것이다.

수인이 공동매수인으로서 매매예약을 체결한 경우 그 매매예약완결권을 반드시 공동으로 행사하여야 하는지, 아니면 각자의 지분에 관하여 단독으로 행사할 수 있는 것인지 논란이 있다. 공동매수의 경우는 아니지만, 담보가등기의 경우에 대해서는 최근 대법원 전원합의체 판결에서, 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경우, 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 이에 따 라 태권자들이 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 인정되는 경우. 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 매매계약완결권을 행사할 수 있고 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 판하여 가등기에 기한 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 판시하였다.

가능한 공격방어방법

법정해제

이행지체를 이유로 한 경우

(1) 피고가 원고의 이행지체를 이유로 한 매매계약의 해제를 항변으로 주장할 경우에는

(a) 원고가 채무의 이행을 지체한 사실, (b) 원고에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한 사실, (c) 원고가 상당기간 내에 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 사실, (d) 해제의 의사표시를 한 사실을 주장‧증명하여야 할 것이다.

(가) 위 4가지 요건사실 중 (a)항의 이행지체사실은 채무의 이행기의 종류에 따라 구체적인 태양을 달리한다.

(1) 먼저 이행기의 정함이 없는 경우라면 i) 원고에게 채무의 이행을 청구한 사실, ii) 원고가 자기 채무를 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 사실, iii) 피고에게 원고의 채무와 동시이행관계에 있는 채무가 있는 경우에는 피고가 자기 채무를 이행 또는 이행의 제공을 한 사실을 주장‧증명하여야 한다.

가 이행기의 정함이 없는 채무는 채무의 성립과 동시에 이행기에 있다고 할 것이지만 그 이행지체책임은 채권자의 이행청구가 있는 다음날부터 발생하므로, i)항의 피고의 이행청구사실이 해제권 발생을 위한 요건사실로 된다.

피고가 원고에게 직접 이행청구하지 않았더라도 원고와 연대채무의 관계에 있는 자에게 이행청구를 하였다면 그 이행청구는 절대적 효력이 있으므로(민법 416조), 이행지체의 효과도 원고를 포함한 연대채무자 전원에 대하여 발생한다. 그러나 해제의 의사표시 자체는 해제불가분의 원칙에 따라 연대채무자 전원에 대하여 하지 않으면 해제의 효력은 생기지 아니한다.

(나) 채무불이행을 이유로 한 손해배상을 청구하는 경우와 마찬가지로 이행지체를 이유로 계약의 해제를 주장하는 경우 채무이행 또는 채무불이행의 주장‧증명책임이 누구에게 있는가에 관하여 채권자설, 채무자설, 2분설 등의 대립이 있다.

판례는 명시적으로 그 입장을 밝히지는 않았으나 계약해제에 있어서도 채권자설을 취하고 있는 것으로 이해된다. 계약본래의 채무의 이행을 구하는 경우와 같이 채무의 이행 여부가 채무소멸원인으로서 다루어지는 경우에는 채무의 이행이 권리소멸사실로 되어 채무자측에 그 주장‧증명책임이 있으나, 계약 해제에 있어서는 채무자의 이행지체사실이 계약해제권의 발생사실이 되므로 그 주장‧증명책임은 채권자에게 있다 할 것이다.

(다) 매매계약과 같은 쌍무계약에서는 특별한 사정이 없는 한 대가관계에 있는 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있으므로, 일방이 자기 채무에 대한 이행 또는 이행의 제공을 하지 않은 한 상대방이 가지는 동시이행항변권의 존재로 인하여 상대방의 채무가 이행지체에 빠지지 않는다. 따라서 해제를 주장하는 피고로서는 iii)항의 자기채무 이행제공사실을 주장‧증명하여야 한다.

그런데 쌍무계약에 있어서 그 해제를 위하여 일방 당사자의 자기채무에 관한 이행의 제공을 엄격히 요구하면 오히려 불성실한 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다. 만일 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든디 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하면 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있으나, 단순히 이행의 준비태세를 갖추고 있는 것만으로는 부족하다. 쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우에는 그 채무 이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하는 것이므로 신의성실의 원칙상 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 한다.

(2) 이행기의 정함이 있는 경우 그 이행기가 확정기한이라면 확정기한의 약정사실 및 그 기한의 도래사실을, 그 이행기가 불확정기한이라면 불확정기한의 약정사실, 기한의 확정 및 확정된 기한의 도래사실, 원고가 기한의 도래를 안 사실을 앞서 본 ii), iii)의 요건사실과 함께 주장‧증명하면, (a)항의 이행지체사실이 충족된다.

(나) 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니며 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생하므로, 최고 당시 상당한 기간을 정하였는지 여부는 최고의 적법성과는 무관하다. 그러나 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 경우 그 과다한 정도가 현저하고 채권자가 청구한 금액을 제공하지 않으면 그것을 수령하지 않을 것이라는 의사가 분명한 경우에는 그 최고는 부적법하고 이러한 최고에 터잡은 계약의 해제는 그 효력이 없다.

한편, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우, 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위인 경우, 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 경우에는 채권자가 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있으므로 이러한 사정을 주장‧증명하면, (b), (c)항의 요건사실은 필요 없게 된다.

(다) 최고를 하면서 일정기간 내에 이행하지 않으면 다시 해제의 의사표시를 하지 않더라도 당연히 해제된다고 통지한 경우 이는 최고된 기간 내의 채무불이행을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시로서 그 유효성은 인정되고 있다. 즉, 정지조건부 해제에 있어서는 해제의 의사표시로서 그 유효성은 인정되고 있다. 즉, 정지조건부 해제에 있어서는 해제의 의사표시가 최고와 동시에 미리 될 뿐이고, 최고와 해제의 의사표시 중 어느 것도 생략된 것이 아니므로 처음부터 적법한 해제의 한 방법이다.

따라서 이 경우 (d)항의 요건사실은 피고가 최고를 하면서 원고가 일정기간 내에 자신의 채무를 이행하지 않을 것을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시를 한 사실과 원 고가 그 기간 내에 채무를 이행하지 않은 사실로 대체될 것인데, 원고의 채무불이행사실은 @항의 요건사실과 중첩되므로 이와 따로 주장.입증할 필요는 없다. (2) 해제효과를 다투는 원고로서는 채무불이행에 귀책사유가 없었다거나，37) 채무이행이 불가능하다거나，38) 또는 피고가 해제권을 행사하기 전에 원고가 채무내용에 쫓은 이행을 하였다39)는 등의 재항변을 할 수 있다.

나) 이행불능을 이유로 한 경우 (1) 매수인이 피고로서 이행불능을 원인으로 한 매매계약의 해제를 항변으로 주장할 경우에는 @ 매도인인 원고의 채무이행이 불가능한 사실，4G) ⑧ 해제의 의사표시 를 한 사실을 주장•입증하여야 한다. 이행불능을 원인으로 한 해제의 경우에는 채무자의 귀책사유가 있어야 하지만(민법 346조), 채무의 이행은 원칙적으로 채무자가 책임지는 것이므로 이행지체의 경우와 마찬가지로 채무자인 매도인이 귀책사유 없음을 입증하여야 한다.

판례에 의하면 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적' 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 판념에 비추어 볼때채 권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는데, 매도인이 목적물을 이중매매하 사실만으로는 이행불능이라 할 수 없고，41) 저13자에게 그 이전등기를 마쳐준 사실까지 주장‧증명하여야만 이행문제를 된다.

(2) 여기서 '이행불능'이란 후발적 불능을 말하고, 계약 성립 이전에 이미 이행에 불가능한 채권은 계약체결상의 과실 또는 하자담보책임으로 논의된다. 매수인이 항변으로 민법 580조의 하자담보책임에 기하여 계약해제를 주장할 경우에는 (a) 매매계약 당시 목적물에 하자가 있는 사실, (b) 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 사실, (c) 해제의 의사표시를 한 사실을 주장‧증명하여야 한다.

이에 대하여 원고로서는 매수인인 피고가 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 사실을 재항변으로 주장할 수 있다.

한편, 민법 582조는 하자담보책임 규정에 의한 매수인의 권리행사기간에 제한을 두고 있다. 민법 582조가 정한 권리행사기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간에 해당하는데, 제척기간에 의한 권리의 소멸은 당사자가 소송에서 주장하지 장하지 않더라도 법원은 직권으로 고려하여야 한다는 견해와 제척기간의 성질이 제소 기간이 아닌 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 경우에 법원은 제척기간 경과로 인한 권리소멸에 대하여 당사자의 주장을 기다려 판단하여야 한다는 견해가 있으나, 판례는 제척기간이 제소기간이든 재판외의 권리행사기간이든 간에 제척기간의 준수 여부는 법원이 직권으로 조사하여 고려하여야 할 사항이라는 입장이므로，46) 원고가 민법 382조의 권리행사기간이 도과되어 권리가 소멸되었다고 주장하는 것은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하다.

매매목적물이 불특정물일 경우에는 민법 581조가 적용되는데, 목적물의 하자 여부 를 매매목적물이 특정된 시점을 기준으로 판단하여야 하는 점 외에는 민법 580조의 해석론이 그대로 적용된다.

약정해제

가) 당사자는 계약에 의하여 당사자의 일방 또는 쌍방이 계약을 해제할 수 있는 권리를 유보할 수 있는바, 이를 약정해제권이라 한다. 일반적으로 약정해제권의 행사에 의하여 계약을 해제하기 위해서는 @ 해제권유보의 약정을 한 사실’ ⑧ 약정상의 해제권발생요건에 해당하는 사실이 일어난 사실, @ 해제의 의사표시를 한 사실을 주장하여야 하는데, 매매의 경우 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 각 매매계약을 해제할 수 있으므로(민법 563조 1항)’ 이 경우 @ 매매계약 체결시 계약금을 교부한 사실, @ 계약 해제의 목적으로 계약금 배액을 현실제공한 사실(매 도인; 대또는 계약금 반환청구권 포기의 의사표시를 한 사실(매수인의 경위 4) @매매겨1약해제의 의사표시를한 사실을 주장입증하면 된다

나) 이에 대하여 약정해제의 효력을 다투는 원고로서는 계약금을 해약금으로 하지 않기로 약정한 사실 또는 당사자 일방이 해제의 와사표시가 있기 전에 이행에 착수한 사실 등울 주장하며 재항변할 수 있다. 여기서 ‘이행에 착수한다’는 것은 단순한 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행의 제공울 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는데，- 이행기의 약정이 있더라도 당사자가 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이

없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있으므로，49) 이행기 전에 착수하였다는 사실은 이행착수의 재항변에 대한 유효한 재재항변이 될 수 없다. 또 이행에 착수한 ‘당사자의 일방’은 당사자 쌍방 중 어느 일방을 지칭하는 것이고 상대방에 국한하여 해석할 것은 아니므로 약정해제권의 행사를 주장하는 당사자가 이행에 착수한 경우에도 역시 약정해제권을 행사할 수 없다.왜

정지조건부 해제

원칙적으로 해제의 의사표시에는 조건과 기한을 붙이지 못하나, 최고와 동시에 최고기간 내에 이행하지 않으면 다시 해제의 의사표시를 하지 않더라도 당연히 해제된다고 통지한 경우 이는 최고기간 내의 채무불이행을 정지조건으로 하는 해제의 의사 표시이지만 그 유효성은 인정되고 있다.미 따라서 피고가 정지조건부 해제를 주장하기 위해서는 @ 원고의 채무이행을 최고한 사실, ⑧ 최고 당시 최고기간 내에 원고의 채무가 이행되지 않을 것을 정지조건으로 하는 해제의 의사표시를 한 사실, @ 원고가 최고기간 내에 자신의 채무를 이행하A 아니한 사실，52) ⑧ 피고에게 원고의 채무와 동시이행관계에 있는 자신의 채무가 있으면 이를 이행하였거나 그 이행의 제공을 한 사실을 주장‧증명하면 된다.

실권약관에 의한 해제

이행지체에 의한 법정해제권의 발생요건을 경감하는 특약은 원칙적으로 유효하므 로,53) 최고 없이도 해제할 수 있게 하거나, 최고는 물론 해제의 의사표시조차도 필요없이 자동적으로 해제된 것으로 간주하는 특약도 가능하다.대 특히, 후자의 특약은 협의의 실권약관에 해당하는데, 이러한 특약은 채무자에게 불리한 결과가 되므로 신의성실의 원칙에 따라 특약의 내용을 엄격히 해석하여야 한다.

부동산매매계약에 있어서 매수인이 잔대금지급을 이행하지 않을 때에 매매계약을 자동해제하기로 하는 특약이 있더라도 이는 매수인의 이행지체를 전제로 하는 것이라 고 해석하는 것도 이와 같은 맥락에서라 할 것인바35) 그럴 경우 매도인인 피고가 매매계약의 자동해제를 주장하기 위해서는 @ 매수인인 원고가 이행기가 도과하도록 잔대금지급의무를 이행하지 않은 사실 및 ⑧ 원.피고 간에 자동해제특약을 약정한 사성 외에 @ 피고가 잔대금지급기일에 원고의 의무와 동시이행판계에 있는 자신의 의워 이행하였거나 이행의 제공을 한 사실까지 주장.증명하여야 한다

변제

가) 실체법상 변제의 효력이 발생하기 위하여는 @ 채무의 내용에 좇은 급부가 현실 제공되고, @ 급부가 당해 채무에 관하여 행하여질 것을 요한다. 피고가 변제효과를 주장하기 위하여 위 요건 중 @ 요건사실을 주장(.)증명하여야 함에 대하여는 의문의 여지가 없으나, @ 요건사실, 즉 급부와 채무의 결합사실까지 채무자인 피고가 주장(.)증명책임을 부담하는지에 대하여는 견해의 대립이 있다.57) 실무적으로는 급부제공사실 중에 '채무의 이행으로', '채무의 변제명목으로', '채무의 변제를 위하여'등으로 간략히 위 결합사실을 표현하거나,58) 결합관계의 유무가 쟁점으로 되지 않은 경우에는 간단히 '0원을 변제한 사실'이라고 설시하기도 한다. 이러한 결합관계의 유무가 다투어질 경우 급부자의 의사만이 아니라 급부수령자의 의사, 법률의 규정, 주위의 객관적 사정 등을 종합하여 결정하여야 한다.

나) 만약 제3자에 의하여 변제가 이루어졌다면 그 변제가 채무자의 의사에 반하는 것은 예외에 속하므로 그 효과를 두투기 위해서는 변제의 무효를 주장하는 자에게 증명책임이 있다. 따라서 원고가 매매대금 변제의 효력을 다투기 위해서는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하였다거나(민법 469조 1항 후문), 변제한 제3자의 이해관계가 없고 매수인의 반대의사가 있었다는 사실을 재항변으로 주장(.)증명하여야 한다(같은 조 2항). 매도인이 매매대금의 일부청구를 하는 의사는 전체의 매매대금채권 중 매수인으로부터 변제받고 남은 부분을 청구하는 것이 통상적이기 때문에 전체 매매대금에서 매수인이 변제하였다고 항변하는 금액을 공제한 나머지 금액이 청구금액을 초과할 경우에는 청구를 전부 인용하여야 하므로,59) 변제항변이 유효하게 작용하기 위해서는 피고가 주장하는 변제액이 원고가 매매대금에서 미리 공제한 액수를 초과하여야 한다.

조건과 기한

조건과 기한은 법률행위의 부관에 해당하는데, 일반적으로 부판에 판한 주장•증명책임은 그것으로 이익을 받는 자에게 있다(항변설).

따라서 매매대금청구권의 발생이 장래의 불확실한 사실의 발생에 달려 있다면(정지 조건), 매수인인 피고는 정지조건의 약정사실을 항변으로 주장할 수 있고, 매도인인 원고는 정지조건의 성취사실을 재항변으로 주장하면 된다.6이 그런데 매매대금청구권이 해제조건부로 발생하는 것이라면, 매수인인 피고로서는 해제조건의 약정사실 외에 해제조건의 성취사실까지 항변으로 주장•입증하여야 한 다6n

매매계약상 의무에 관하여 이행기의 약정이 있는 경우에는 그 약정사실은 의무자으 항변사유로 이행기의 도래사실은 권리자의 재항변사유로 된다.62)

동시이행의 항변

매도인의 소유권이전의무, 목적물인도의무 등과 매수인의 매매대금지급의무느 적으로 동시이행관계에 있는데, 이와 같은 동시이행의 항변은 항변권자의 행사료 으로 하는 권리항변63)에 해당한다. 일반적으로 동시이행의 항변을 하기 위해서는 반대의무의 발생사실을 주장•입증하여야 하나, 이미 청구원인단계에서 매매계약의 체결

사실이 인정되어 있는 상황이라면 그 사실을 항변권자가 별도로 주장할 필요는 없고 동시이행항변권을 행사한다는 의사만 표시하면 족하다.

반대채무의 이행기가 도래하지 않았다거나, 그 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 사실은 반대채무자인 원고의 재항변사유로 된다. 다만, 과거에 이행의 제공이 있었다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 한 동시이행의 항변권이 소멸하는 것이 아니므로, 64) 소 제기 전에 이행의 제공을 한 적이 있다고만 주장하는 것은 유효한 항변이 되지 못한다.

특수한 매매의 경우

농지매매

가) 구 농지개혁법(1994.12.22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996.1.1. 폐지된 것) 19조2항은 ‘…농지는 소재지 관서의 증명을 얻어 당사자가 직접 매매할 수 있다.고 규정하여 일정한 농지의 거래에 관한 계약에는 지방행정판서 의 일정한 증명을 요구하였다. 그런데 실제 거래에 있어서는 이러한 증명 없이 농지매매계약을 체결하는 경우가 많았는데, 이러한 경우 매매계약의 효력에 관하여 판례는 채권계약 유효설 (=물권행위 무효설), 즉 소재지 관서의 증명은 물권행위의 효력발생요건으로서 그 증명이 없는 경우에는 매매에 의한 물권변동의 효과를 발생할 수 없으나 당사자 사이의 채권계약의 성립 및 효력발생에는 아무런 영향이 없다는 입장을 취하였다.65)

따라서 구 농지개혁법 하에서는 소재지 관서의 증명 구비 여부와 상관없이 매도인 은 매매계약에 기하여 매매대금의 지급을 구할 수 있었고, 매수인도 목적물로 된 농지의 인도를 구할 수 있었으며，66) 매매계약이 유효한 결과 그 농지의 경작으로 얻은 수의은 법률상 원인 없는 이득이라 할 수 없었고，67) 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 매수인은 채권자대위권을 행사할 수 있었다.68)

다만, 소재지 관서의 증명이 없는 농지매매는 물권변동 합의의 효력이 부인되는 결과 매수인은 소재지 관서의 증명 없이 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없었고 늦어도 사실심 변론종결시까지는 소재지 관서의 증명을 구비하여야 하였으며，69) 이와 같은 증명 없이 경료된 매수인 명의의 소유권이전등기는 원인무효로 되었다.제

이러한 능지매매증명의 구비 여부는 법원의 직권조사사항이 아니라 당사자의 공격가를구비-二二二二二계약이유효 .;•.="•£=:=;; 거래허가신청절차의이행을구할수있는바이박 OTd二 ......... , 장.입증하면 족하다.

법인의 기본재산 등의 처분

법인의 기본재산 처분과 관련하여 민법，76) 사립학교법’77) 공익법인의 설립 • 운영에 관하 법률,7S) 사회복지사업법79) 등에 여러 가지 제한규정이 있고, 그 의에 전통사찰 내의 일정한 부동산의 처분에 대하여도 전통사찰보존법상 일정한 제한이 가해지고 있 다8이 이들 법률에서는 법인의 기본재산 등을 처분할 때 주무관청의 허7— 거치도록 규정하고 있는데, 이와 같은 주무관청의 허가를 거치지 않은 기본재산의 처분의 효력 은 그러한 처분행위가 채권계약이거나 물권계약이거나를 막론하고 그 효력이 발생하지 않는다는 것이 판례의 확립된 견해이다.비 따라서 법인의 기본재산에 관한 매매계약에 기하여 소유권이전등기를 청구하는 경우에는 매매계약 사실 외에 주무관청의 허가사실까지 주장.입증하지 않으면 아니 된다.