요건사실론/사해행위의 취소청구
6. 사해행위 취소청구
통상 사해행위취소송은 사해행위의 취소라는 형성의 소와 원상회복이라는 이행의 소가 병합된 형태로 제기된다. 그러나 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수도 있고, 또 사해행위의 취소만으로 일탈된 책임재산의 반환이라는 목적으로 달성할 수도 있는 것이므로 여기서는 사해행위취소부분과 원상회복부분을 분리하여 살펴보기로 한다.
■■■가. 사해행위 취소부분
■■1) 채권자취소권의 발생
■가) 청구원인
요건사실 : 피보전채권의 발생 + 채무자의 사해행위 + 채무자의 사해의사
(1) 채권자취소권은 채무자가 채권자를 행함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이므로, 사해행위취소소송에서의 피보전채권은 금전채권이나 종류채권임을 요하고, 소유권이전등기청구권과 같은 특정물채권을 피보전채권으로 삼을 수는 없다.
또한, 사해행위로 인하여 사해행위 이후에 권리를 취득한 채권자를 해친다고 할 수 없으므로 취소채권자의 채권은 사해행위가 있기 이전에 발생하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이다. 다만, 예외적으로 i) 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고(기초적 법률관계의 존재), ii) 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며(고도의 개연성), iii) 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우(개연성의 현실화)에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있으므로, 이에 관한 일련의 사정을 입증함으로써 위 요건을 대신할 수 있다.
한편, 채권자의 채권에 대하여 물상담보권 등 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 있다 하더라도 채권자를 해하지 아니하므로 사해행위가 성립되지 아니하고, 당해 채무액이 담보부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다. 이 경우 피보전채권의 존재와 그 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당되므로, 피고에게 담보부동산의 가액이 채권액을 초과하여 그 채권이 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 사실에 대한 주장‧증명책임이 있는 것이 아니라, 채권자취소권을 행사하는 원고가 그 담보권의 존재에도 불구하고 자신이 주장하는 피보전채권이 그 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장‧증명하여야 한다.
(2) 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자가 수익자와 사이에서 한 법률행위어여야 하고, 수익자나 전득자가 한 법률행위는 채권자취소권의 대상이 되지 아니한다.
채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부, 즉 그로 인하여 채무자의 총 재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 채무자의 총 재산이나 채권자의 담보로 제공된 담보물의 가액은 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 재산처분행위 당시의 시가를 주장‧증명하여야 한다. 이 경우 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 기준으로 판정할 것이되, 부동산의 경우 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기기록상 등기원인일자를 중심으로 주장하면 된다. 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 가등기의 원인인 법률행위 당시가 기준이 된다.
채권자의 채권에 보증인, 연대채무자 등 인적 담보가 붙어 있더라도 채권자에게 반드시 우선변제가 보장되는 것이 아니므로 이들의 자력을 고려하여 채무초과상태를 입증할 필요가 없으며, 연대보증인의 법률행위가 취소대상일 경우 주채무자의 일반적인 자력 또한 고려할 필요가 없다.
(가) 사해행위 유형에 따라 구체적으로 살펴보면, 먼저 매각의 경우 염가의 매각은
당연히 사해행위가 되나, 적정가격에 의한 매각은
다만, 채무자가 채권자 중 한 사람과 통모하여 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족 을 얻도록 할 의도로 매각한 사실13)을 입증하거나, 매각의 대상이 채무자의 유일한 재산인 부동산인 사실1 타 입증하면 매각가격의 적정성 여부에 상판없이 사해행위에
해당하게 된다.
(나) 채무자는 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른
채권자가 있는 경우라도 그 채무이행을 거절하지는 못하므로 채무자가 특정채권자에
게 채무내용에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되 는 경우에도 원칙적으로 사해행위가 되는 것이 아니다.15) 채무자의 변제행위를 취소
대상으로 삼기 위해서는 채무자가 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사 를 가지고 변제하였거나，I6) 변제기 미도래의 채권을 변제하였다는 등과 같은 특별한
사정을 주장•입증하여야 한다.
(다) 채무초과의 상태에 있는 채무자가 적극재산을 채권자 중 일부에게 대물변
제조로 양도하는 행위는 채무자가 특정 채권자에게 채무 본지에 따른 변제를 하는 경우
와는 달리 원칙적으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있다.17)
(라) 채무자가 특정채권자에게 담보를 제공하는 것은 원칙적으로 사해행위가 되지 아니하나, 담보 제공 당시 이미 채무초과상태에 있었다면 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 성립한다는 것이 판례이므로, 담보제공행위를 취소대상으로 삼기 위해서는 당시 채무자의 채무초과사실까지 주장‧증명하여야 한다.
(3) 채무자의 사해의사란 채무자의 재산처분행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 더욱 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하며, 판단기준시는 행위 당시이다. 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 앞서 본 바와 같이 원칙적으로 사해행위에 해당하고, 이와 동시에 채무자의 사해의사까지 사실상 추정된다.
■나) 가능한 공격방어방법 등
(1) 제척기간 도과
채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년’ 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 행사하여야 한다(민법 406조 2항).
취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 된 날을 의미하므로, 단순히 채무자가 법률행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고 그 법률행위가 일반채권자를 해하는 행위라는 사실 및 채무자에게 사해의사가 있었던 사실을 알 것까지 요한다.
채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비 하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사가 사실상 추정되므로’ 채권자 가 그 매각사실을 알았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 사해의사도 알았다고 봄이 상당하다.22)
채권자가 사해행위취소소송 중에 피보전채권을 추가, 변경하는 것은 공격방어방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐, 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 소의 변경은 아니므로, 제척기간 완성 여부는 어디까지나 제소 당시를 기준으로 판단하여야 한다.23) 사해행위의 취소만을 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구히는 경우에는 사해행위 취소청구가 제척기간 내에 제기되었다면 원상회복청구는 그 기간이 지난 후에도 할 수 있다.24)
(2) 수익자, 전득자의 선의
수익자 또는 전득자는 자신이 선의, 즉 채무자의 행위가 일반채권자를 해하는 것을 알지 못한 사실을 주장, 입증하며 항변할 수 있다 25) 이때 그 선의 여부의 판단시기는 수익자에 있어서는 채무자와의 법률행위 당시이고 전득자에 있어서는 전득 당시이므로 그 후 사해사실을 알게 되었더라도 채권자취소권은 성립되지 아니한다.
(3) 채무자의 자력회복
처분행위 당시어는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을
나 채무가 감소하여 사실심 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 때에는 채권자
취소권이 소멸한다. 그런데 이와 같은 사정변경이 있는지 여부에 관하여 채권자가 청 구원인에서 사해행위시의 채무자 무자력 상태와 변론종결시 채무자의 무자력 상태를 모두 입증하여야 한다는 견해와 채권자취소소송의 상대방(수익자 등)이 항변으로써
채무자의 자력회복을 입증하여야 한다는 견해가 있는데, 대법원 판례는 후자의 입장에 있다.26)
(4) 피보전채권의 시효소멸 여부
수익자 또는 전득자가 피보전채권이 시효소멸되었다는 항변을 할 수 있는지 여부에
관하여는 사해행위의 취소가 채권의 효력이 예외적으로 제3자에게도 미치는 경우일
뿐만 아니라 그 채권의 존부에 직접적인 이해판계를 가진다는 이유로 이를 긍정하는
입장과 채무자가 그 채무를 이행할 의사가 있는 경우에조차 수익자 또는 전득자에 의
- =二—이유로이를 부정하는입장 1 대립하고
있는데, 대법원 판례는 전자의 입장에 서 있다.
■■2) 채권자취소권의 행사범위
가) 취소의 범위는 책임재산의 보전을 위하여 필요하고 충분한 범위 내로 한정되므로, 원칙적으로 취소채권자의 피보전채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없다.
(1) 사해행위의 목적물이 가분인 경우에는 피보전채권액 범위 내로 취소가 제한된다.
(2) 채권자는 목적물이 불가분인 사실을 주장‧증명함으로써 자신의 채권액을 넘어서 불가분한 목적물 전체에 대하여 취소권을 행사할 수 있다. 이 경우 목적물의 불가분성은 반드시 물리적 또는 법률적인 것이 아니라 사회경제적 단일성과 거래의 실정을 고려햐여 결정되는 것이므로, 소유자가 동일한 대지와 그 지상건물은 사해행위취소소송에 있어서 불가분의 관게에 있다고 보아야 할 것이다.
나) 피보전채권액의 산정시기는 사해행위시를 기준으로 하므로 사해행위 이후 새로 발생한 채권액은 포함되지 아니하나, 사해행위 이후 변론종결시까지 발행한 이자나 지연손해금은 원금채권에서 파생된 채권으로서 채권액에 포함된다.
원고가 다른 채권자의 채권액까지 포함하여 취소권을 행사하기 위해서는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 사실을 입증하면 된다. 또 앞서 본 바와 같이 취소채권자의 채권액 중 일부에 대하여 우선변제권이 확보되어 있는 경우에는 우선변제권범위 밖에 있는 채권액만이 취소권 행사의 범위를 정하는 기준이 된다.
■■■나. 원상회복부분
■■1) 원상회복 방법
■가) 원물반환의 원칙
(1) 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의 하여야 한다. 사해행위의 내용이 채무면제와 같이 재산의 급여가 수반되지 아니하는 단독행위인 때에는 사해행위의 취소를 구함으로써 충분하고 별도로 재산반환 청구를
할 여지가 없으나, 재산의 급여가 수반된다면 목적물이 동산인 경우에는 당해 동산을 소유, 점유하고 있는 수익자 또는 전득자를 상대로 인도청구를 하고，33) 목적물이 부동
산 또는 이에 준하는 권리인 경우에는 수익자 또는 전득자 명의로 이전된 등기 등의
말소를 구하여야 한다.34)
(2) 사해행위 후 제3자가 목적물에 판하여 저당권 등의 권리를 취득한 경우에는
원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있으나, 채권자 스스로 위험이나 불이
익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것도 가능하므로, 그 경우 채권자는 수익자 명의
의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차
의 이행을 구할 수 있다.33)
(3) 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우에는 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족하고, 가등기 후 저당권이 말소되었거나 그 피담보채무가 일부 변제되었다는 사정은 원상회복 방법에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
■나) 예외적 가액배상의 허용
(1) 원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 예외적으로 가액배상이 허용된다. 원고가 원물반환을 구할 경우 사해행위취소부분의 요건사실 외에 원상회복방법에 관한 사실을 별도로 주장‧증명할 필요는 없으나, 가액배상을 구하는 경우에는 예외적으로 그것이 허용되는 사정에 관한 사실을 주장‧증명하여야 할 것이다. 예를 들어 저당권이 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 후 그 저당권이 소멸한 경우에는 공평의 원칙상 가액배상만이 가능한데, 이 경우 원고로서는 (a) 당해 부동산에 저당권이 설정되어 있었던 사실, (b) 저당권이 설정된 상태에서 사해행위로 부동산의 권리가 이전된 사실, (c) 그 이후 그 저당권설정등기가 말소된 사실을 주장‧증명하여야 한다.
(2) 원고가 사해행위 전부의 취소와 원물반환을 구하고 있더라도 그 청구취지 중에는 사해행위의 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 법원으로서는 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액배상을 명할 수 있다. 서는 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액배상을 명할 수 있다4이
■■2) 가액배상의 범위
가액배상은 ① 채권자의 피보전채권액, ② 목적물의 공동담보가액, ⑤ 수익자.전독자가 취득한 이익 중 가장 적은 금액을 한도로 이루어진다. 사해행위의 취소와 원상회 복이 병합하여 청구되는 일반적인 경우 실무는 사해행위의 취소범위에 앞서 원상회복 방법에 관하여 살펴 본 다음 사해행위취소범위와 가액배상의 범위를 동일한 기준 하에 한꺼번에 판단함그써 사해행위취소범위와 가액배상범위를 일치시키고 있다.
가) 채권자의 피보전채권액
가액배상의 범위를 정하는 기준이 되는 채권자의 피보전채권액은 원칙적으로 채권
자취소권의 행사범위와 동일하나, 가액배상의 경우에는 목적물의 불가분성을 고려할
이유가 없으므로 목적물의 불가분으로 인한 취소범위의 확장문제는 발생하지 않을 뿐만
아니라, 또한 취소채권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있는
데 위 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 관한 아무런 규정이 없는
현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으 므로 결국 채권자는 자신의 피보전채권액여을 초과하여 가액배상을 구할 수 없다.42)
나) 목적물의 공동담보가액 旦적물에 대하여 사해행위 전에 이미 저당권이 설정되어 있었던 경우와 같이 사해 행위 당시 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 부분이 있는 경우에는 그 사
해행위는 부동산의 가액에서 공동담보에 제공되지 아니한 부분을 공제한 잔액의 범위, 즉 목적물의 공동담보가액 내에서만 성립한다. 이 경우 저당권 등이 붙어 있는 채로 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이나, 사해행위 후 저당권설정등기 등이 말소 된 경우대에는 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복 을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 가액배상의 방법에 의하여야 한
다,+*) 이때 배상하여야 할 가액은 목적물의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액은 물 론이고, 말소되지 아니한 다른 저당권이 있을 경우 그 저당권의 피담보채권액까지 모 두 공제하여 산정하여야 하고, 목적물의 가액 및 피담보채권액 산정의 기준시점은 사
실심 변론종결시가 된다.시 설정된 담보물권이 근저당권인 경우 채권최고액이 아니라 변론종결 당시 실제 피담보채권액을 공제하여야 할 것이나, 피담보채권액이 밝혀져 있
지 않으면 채권최고액을 공제할 수밖에 없다.
다) 수익자‧전득자의 이익
수익자‧전득자는 자신들이 받은 이익의 범위 내에서 반환할 의무가 있다. 전득자가 목적물의 소유권을 이전받은 경우라면 목적물의 공동담보가액과 받은 이익이 일치하나, 근저단권을 설정받은 경우라면 그 가액은 피담보채권액이 된다.