요건사실론/소유권에 기한 부동산인도, 철거, 퇴거청구

3. 소유권에 기한 부동산인도, 철거, 퇴거청구

가. 소송물

소유권에 기한 부동산인도, 철거, 퇴거청구에 있어서 소송물은 소유권에 기한 방배배제청구권이 된다. 여기서의 방해라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다.

나. 청구원인

1) 인도청구의 경우

요건사실 | 원고의 목적물 소유 + 피고의 목적물 점유

가) 원고의 목적물 소유사실은 목적물의 소유권이 원고에게 귀속되어 있다는 권리관계가 아니라 원고가 목적물의 소유권을 취득한 구체적 사실을 의미하는 것이므로, 그 취득경위가 원시취득 또는 승계취득인지, 법률규정에 의한 취득 또는 법률행위에 의한 취독인지 여부를 불문하고 원고는 그에 해당하는 구체적 사실을 주장.입증하여야 한다. 그런데 목적물이 부동산인 경우에는 이에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 입증함으로써 등기의 추정력을 이용하여 원고의 소유사실을 추정받을 수 있다. 여기서의 추정은 법률상의 추정이므로 등기원인의 무효를 주장하며 원고의 소유사실을 다투는 것은 피고가 주장.입증하여야 할 항변사유에 해당한다.

한편, 권리자백에 대하여는 법원이 구속되지 아니하나，3) 피고가 원고의 소유권을 인정하는 진술은 원고의 소유권 내용을 이루는 구체적 사실에 대한 자백으로 볼 수 있으K，4) 이 경우에는 원고의 소유사실에 대한 자백이 성립된다.

원고의 소유 여부를 판단하는 기준시점은 사실심 변론종결 당시이므로, 소송제기 후 변론종결 전에 소유권을 제3자에게 이전한 경우에는 원고와 제3자 사이에 소유권방해배제청구권을 원고에게 유보하여 두기로 하는 특약을 체결하였다 하더라도 소유권의 절대적 권리성에 비추어 그 청구는 기각될 수밖에 없다.5) 또 공유자는 보존행위의 일환으로 점유자를 상대로 공유물 전부의 반환을 구할 수 있으므로 원고가 목적물의 공유자인 사실을 주장•입증하여도 된다. 그러나 피고가 과반수 지분을 가지고 있는 경우에는 공유물의 관리방법으로 공유물을 배타적으로 사용.수익하기로 정할 수 있으므로 소수지분권자인 원고로서는 피고가 점유하는 목적물의 인도를 구할 수 없다.6)

나) 여기서 말하는 피고의 점유사실은 원고의 소유권을 현실적으로 방해하는 직접점유사실을 의미하므로, 제3자에게 그 부동산을 임대한 간접점유자를 상대로 인도청구르 하는 것은 주장 자체로 이유 없게 된다.7)

피고에게 목적물을 점유할 정당한 권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사유로 된다.

2) 건물철거 및 퇴거청구의 경우

요건사실 | 원고의 토지소유 + 피고의 지상건물 소유(건물철거의 경우), 피고의 제3자 소유 건물 점유(건물퇴거의 경우)

가) 소유 토지상에 타인이 건물을 소유하고 있는 경우 그 토지를 인도받기 위해서는 그 전제로 지상건물의 철거를 구하여야 한다. 물론 건물 철거를 구하지 않은 채 토지인도만 구하더라도 그 청구가 인용되겠지만, 토지 인도를 명하는 판결의 효력이 건물 철거에 미치지 않으므로 따로 건물 철거의 접행권원을 얻기 전에는 토지의 인도집행이 불가능하다.

지상건물의 소유자는 지상건물의 소유를 통하여 그 대지를 점유하는 것이므로, 원고는 피고가 지상건물을 소유한 사실을 입증하면 피고의 대지점유사실까지 입증하는 셈이 된다.

나) 지상건물 소유자 이외의 자가 지상건물을 점유하고 있는 때에는 지상건물에 대한 점유사용으로 인하여 대지인 토지의 소유권이 방해되고 있는 것이므로 토지 소유자는 방해배제로서 점유자에 대한 건물퇴거를 청구할 수 있다. 이 경우 변론 종결 당시 건물을 점유하고 있는 사실이 요건사실로 된다. 나아가 소유자가 아닌 건물의 단순한 점유자가 대지인 토지를 점유하고 있는가에 관하여는 점유설과 비점유설의 대립이 있었으나, 현재의 판례 및 실무는 비점유설에 따라 건물 점유자에 대하여는 대지 인도 주문을 내지 않고 있다.

다. 가능한 공격방어방법

1) 정당한 점유권원의 존재

앞서 본 바와 같이 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실은 항변사유로 된다. 예컨대, 지상권, 전세권, 유치권과 같이 점유를 권리내용으로 하는 제한물권, 임차권과 같이 그 물건을 점유하는 것을 내용으로 하는 채권적 권리뿐만 아니라 점유자로 하여금 자신의 인도의무 이행을 거절할 권능이 생기게 하는 동시이행항변권도 여기에 해당한다. 그럴 경우 이들 권리의 각 발생사실은 정당한 점유권원의 요건사실이 된다.

(가) 판례에 의하면 부동산을 매수하고 이를 인도받아 점유하고 있는 매수인은 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 그 점ㅇ유 중인 부동산에 대하여 법률상 또는 사실상 이를 점유하고 처분할 권한이 있으므로, 매도인인 원고에 대하여는 위 사유를 주장하여 인도를 거부할 수 있다.

나) 목적물에 대하여 취득시효가 완성됨으로써 소유자에 대하여 이전등기청구권을 가지게 된 경우에도 인도를 거부할 정당한 권원을 가지고 있으므로,14) 피고는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실을 주장하며 취득시효 완성의 항변을 할 수 있고,15) 이에 대하여 원고로서는 취득시효가 중단되었다거나 점유자가 시효이익을 포기하였다는 사실 등을 들어 재항변할 수 있다.

@ 토지나 건물에 설정된 저당권의 실행으로 토지 및 건물의 소유권이 각 분리된 사실올 주장·입증하여야 한다.

관습법상 법정지상권의 경우 @ 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였던 사실,18) @매매 기타 적법한 원인 1 H)으로 소유자가 달라진 사실이 그 요건사실로 되고, 이에 대하여 원고는‘ 피굉} 대지상의 건물만을 매수하면서 대지소유자와 사이에 건물소유를 위한 임대차계약을 체결한 사실，19) 건물을 철거하기로 합의한 사실 동을 주장하며 재항변할 수 있다.

그러나 민법 366조에 의하여 발생하는 법정지상권의 경우에는 저당권설정 당사자 사이의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없으므로，2이 이러한 특약의 체결사실을 들어 재항변하는 것은 유효하지 않다.

2) 신의성실의 원칙, 권리남용

가) 신의성실의 원칙, 권리남용의 위배 여부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로2 1) 엄격한 의미에서는 주장책임이 적용되는 공격방어방법이라 할 수는 없으나, 그렇다고 하여 당사자의 주장이 있음에도 법원이 이에 대하여 판단을 하지 않아도 무방한 것은 아니므로 당사자가 이러한 사유를 들어 항변하고 있는 이상 이를 독립한 공격방어방법으로 취급하여야 한다.

나) 판례에 의하면, 대지소유자가 매매계약을 체결하면서 매수인에게 사전 대지사용을 승낙하고 그에 터잡아 제 3자가 매수인과 도급계약을 체결하고 그 지상에 건물을 신축한 경우 대지소유자가 매수인과의 매매계약을 해제한 다음 제3자에 대히·여 신축된 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어도 용인할 만한 것이 못되고，22) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 ‘t수하면서 법정지상권을 양도받기로 한 자에 대하여 대 지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다.23)

또 권리의 행사가 정당한 이익 없이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 입힐 것을 목적으로 하는 것이거나 권리의 사회적, 경제적 목적에 위반한 것일 때는 권리남용으로서 허용되지 않는데，김) 이에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 달라질 수밖에 없겠지만 주관적 요건인 전자보다는 객관적 요건인 후자가 점점 중시되는 것이 판례의 흐름이다.

라. 부당이득반환청구 점유자에 대하여 인도 및 철거청구를 하면서 그 사용(.)수익으로 인한 이익의 반환을 구하는 청구까지 함께 하는 경우가 많으므로, 이에 관하여 간략히 살펴보기로 한다.26)

1) 청구원인

요건사실 | 피고의 수익 + 원고의 손해 + 인과관계의 존재 + 법률상 원인 흠결 + 이득액

가) 부당이득반환청구권의 발생사실

(1) 부당이득반환청구에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로, 임차인이 임대차 종료 후 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 본래의 용도대로 사용하지 못하여 실질적 인 이득을 얻은 바 없다면 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성 립될 여지가 없다. 26)

그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 하므로27) 이 경우에는 피고의 지상건물 소유사실 외에 별도로 토지의 사용·수익사실을 입증할 필요는 없다.

(2) 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에서 원고의 손해라 함은 원고가 목적물에 관하여 가지는 사용·수익권이 침해당한 것을 의미하는데 , 이에 해당하는 사용수익권으로는 과실수취권이 있는 권리, 즉 소유권, 지상권, 전세권, 사용차권 , 임차권 두4 들 수 있다.

그러나 불법점유가 없었더라도 소유자에게 차임 상당 이 익 이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 소유자가 부당이득의 반환을 구할 수 없는데 ，29) 이러한 특별한 사정은 불법 점유사실로부터 원고의 손해발생사실을 사실상 추정시키는 경험칙의 적용을 방해하는 기능을 하므로 피고의 이에 관한 주장은 항변이라기보다는 원고의 손해발생사실에 대한 간접반중으로서의 의미를 가진다.

(3) 손해와 이득 사이 의 인과관계는 직접적인 인과관계에 한정되지 않는다. %) 점유로 인한 부당이득반환청구에 있어서 손해 및 이득사실이 인정되면 인과관계는 사실상 추정되므로 별도의 입 증은 필요 없다.

(4) 법률상 원인의 홈결사실에 대하여는 누구에게 증명책임이 있는지 견해가 대립하고 있는데 ，31 ) 판례에 의 하면 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에 있어서는 수익자인 피 .과 법률상 원인 있음을 항변으로 주장 · 입증하여야 한다는 입장에 서 있다.

나) 부당이득반환청구권의 범위사실

(1) 통상 점유사용으로 인한 부당이득액은 차임 상당액이므로, 당사자 사이에 약정차임이 있는 경우에는 그 사실을 주장·입중하여 약정차임 상당액의 반환올 구할 수 있고, 약정차임이 없는 경우에는 감정에 의하여 인정되는 차임 상당액의 반환을 구할 수 있다.

토지공유자 중의 일부가 그 토지 전부를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우에는 전혀 사용 · 수익하지 않고 있는 다른 공유자들에 대하여 그 지분에 상웅하는 부당이득을 반환할 의무가 있다.33) 배타적으로 점유·사용하고 있는 공유자가 과반수 지분권자인 때 에도 마찬가지이나, 과반수 지분권자로부터 특정 부분의 사용·수익을 허락받은 제3자의 점유는 과반수 지분권자의 공유물관리권 에 터잡은 적 법 한 점유이므로 이 경우 부당이득이 성립하지 않는다. %)

(2) 일반적인 부당이득반환의 경우 선의의 수익자는 받은 이익이 현존한 한도에서 반환할 의무가 있고(민법 748조 1항), 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상할 의무가 있다(같은 조 2항). 36)

이익의 현존사실에 대한 증명책임에 관하여 손실자가 입증하여야 한다는 설과 수익자가 받은 이익이 소멸되어 부존재한다는 점을 입증하여야 한다는 설이 대립되어 있고, 판례는 손실자에게 이익현존사실의 입중책임이 있다고 판시한 적도 있으나，36) 현재의 실무와 학설상으로는 받은 금전상 이익의 현존은 추정된다는 전제하에 수익자에게 이익의 감소사실을 입증할 책임이 있다고 보는 것이 일반적이다. 37) 이에 의하면, 수익자가 받은 이익의 반환만을 구할 경우에는 원고가 피고의 선의 및 그 이익의 현존사실 또는 피고의 악의사실을 주장·입증할 필요가 없다 할 것이다.

부당이득에 대한 이자 동의 지급을 구하기 위해서는 피고의 악의사실까지 주장· 입증하여야 할 것이나, 선 의 의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 간주되므로(민법 749조 2항) ,38) 이자의 반환을 소제기 이후부터 구할 경우에는 따로 악의사실을 입 증할 필요가 없다.

(3) 일반적 으로 점유사용으로 인한 부당이득반환의무의 종기는 목적물의 인도완료일이 된다. 다만, 피갚} 원고에게 목적물을 인도하지 아니하더라도 인도동}는 날 이전에 그 사용·수익을 종료할 수도 있는 예외적 경우에는 피고의 의무불이행사유가 인도하논 날까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없어 이 경우에는 목적물의 사용· 수익 종료일을 종기로 삼아야 한다. 39)

2) 가능한 공격방어방법

가) 법률상 원인의 존재

(1) 점유사용으로 인한 부당이득반환청구에 있어서 수익자의 이 득에 대하여 법률상 원인이 있었음은 피 Jl7r 항변으로 주장· 입증하여야 할 사유인 것은 앞서 본 바이다. 원고 소유 토지상에 지상건물을 소유하고 있는 피과 그 토지에 대한 법정지상권을 취득한 사실을 주장· 입증하면, 원고는 피고에 대하여 지료를 청구할 수 있을 뿐, 부당이득의 반환을 구할 수 없게 된다. 그러나 피파 법정챔권자로부터 당해 건물을 매수하여 그로부터 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 불과한 경우에는 지료 상당의 부당이득반환의무를 면할 수 없으므로,41) 이러한 사실은 유효한 항변이 되지 못한다.

(2) 션의의 점유자는 민법 201조 1항에 따라 과실수취권을가지고, 토지훌 사용함으로써 얻는 이득온 그 토지로 인한 과실에 해당하므로, 선의의 점유자는 이익의 현존여부와는 상관없이 점유사용으로 인한 이득을 반환할 필요가 없다.41)

그런데 여기서 ‘선의’라 함은 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신하였을 뿐만 아니라, 오실할 만한 정당한 근거가 있는 경우를 말하므로,43) 피고가 선의의 점유자로서 민법 1 란한 원까으l 존ÃH사싣은 여전히 피고가 증명책임올 부답한다. 44)

펴고7}. 씬의으l 전유자임올 주장하여，대5) 그 점유권원이 있다고 오신함에 대한 정당

J. 끈꺼의 존재사실에 관한 업중까지 성공한 경우에는 그 사용아익올 반환할 의무가

쑤청퍼고, 이때 원고는 피 j]J~ 점유개시 이후 어느 시점에서 악의로 전환되었음올 채

항딴 사유로 주장할 수 있다.

다만, 선의의 점유자라도 본권에 관한 소46) 에서 패소환 I대핀에는 二L 소.7 }. ;{fJ -; I 핀l

때로부터 악의의 접유자로 간주되므로(민법 1까조 2항). 청구웬언면·채이|서 웬그L요| 」F

당이득주장이 일웅 이유 있는 경우에는 소 제기 이후부Eì외 펀￡당0)원jiL뭔。n 판화0|l

항변올 배척하여야 한다.

나) 사용수익권의 포기

국가나 지방자치단체가 개인의 토지를 도로로 사용함으로써 이를 점유·관리하는 경우 일반적으로 토지소유자에게 부당이득반환청구권이 인정되나, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기한 사실 또는 도로사용을 숭낙한 사실을 항변으로 주장·입증하면 부당이득은 인정되지 아니한다.

A벼수익권의 포기사실 동은 명시적인 포기약정에 의하여 인정되는 경우도 있겠지만 흔히 간접사실의 인정을 통하여 이루어지는데, 판례에 의하면, 토지소유자가 당해 토지룹 보유히게 된 경위나 보유기간} 나머 사 로-서를 도시계획선에 맞추어 분할매도한 경위 나 그 규쪼, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계 , 주위환경 동의 여러 기·지 사청과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익올 위하여 당해 포지가 기여하고 있는 정도 둥을 종합적으로 고찰하여 사용수익권 의 포기 여부를 신중하게 판단하여야 한다.