헌법의 이해

일러두기

헌법의 이해는 일반인의 대한민국 헌법에 대한 기본적 이해를 돕는 것을 목적으로 하여, 서술의 형태를 비교적 딱딱한 문체가 아니라 설명이 부드러운 문체를 사용하기 위해 최대한 노력하고 있다. 또한 분량을 과도하게 늘이지 않기 위해 숙지해야할 판례도 되도록 외부링크를 첨부하거나 보이기 숨기기를 활용하여 서술하도록 노력한다. 다시 한 번 밝히지만, 교과서라는 형태의 한계상 객관적 서술을 위해 노력함에도 일정부분 저자(혹은 저자가 인용한 헌법학자)의 주관, 관련 주체들의 판단(대표적으로 헌법재판소의 다수/소수의견 차이)이 개입할 수 있다. 그리고 특정 분야의 이슈들에 대하여도 언급하지 않고 넘어갈 수 있다. 이러한 부분들은 독자들이 시중에 출판된 더 정교한 교과서 내지 참고사이트의 자료들(특히 조문, 판례)을 찾아서 읽어야 하며, 이보다는 더 객관적으로 서술한 위키백과의 헌법, 대한민국 헌법이라도 읽어보기를 권장한다. 이러한 과정을 통해 법적 사고방식을 어느 정도 갖출 수 있을 것이다.

개요

헌법이란 무엇인가

배경

사람은 태어나면서부터 다른 사람들의 영향을 받는다. 그 영향은 일개 개인의 영향만이 아니라, 그 집단인 사회, 국가의 영향도 포함된다. 그런데 사람은 타인의 영향으로부터 비교적 자유로운 경향이 있지만, 사회로부터의 영향 혹은 국가로부터의 지배에서는 자유롭지 못한 경향이 있다. 즉, 인간은 태어나면서부터 국가의 지배하에 있는 것이다. 이러한 인간과 국가의 관계가 정당한 것인가를 놓고, 고대부터 현대에 이르기까지 수많은 정치학이론이 나왔다. 그 중에서 인간이 국가의 지배를 받는 당위성을 현대적으로 설명한 대표적인 이론이 사회계약론이다.

영국의 존 로크(John Locke)는 그의 저서 <통치론>에서, 인간이 사회 혹은 국가를 이루지 않고 자유롭고 평등한 평화로운 상태를 자연상태로 정의하면서, 인간이 자연상태를 포기하는 이유로 인간은 타인들로부터 끊임없이 자연상태의 향유를 침해당할 위험에 놓여 있기 때문이라고 본다. 때문에 그들 각자의 생명, 자유, 재산을 보존하기 위하여 사회를 구성하는 것은 매우 당연한 것이라 한다. 자연상태에서는 1. 사람들 사이의 분쟁을 해결하는 공통된 척도가 없으며, 2. 공통된 척도가 있더라도 분쟁을 해결할 수 있는 권위를 가진 공평한 중재자가 없으며, 3. 중재자에 의한 올바른 결정이 내려지더라도 분쟁의 당사자들이 이 결정을 따르도록 할 힘(권력)이 없기 때문에, 분쟁의 당사자들은 무력으로라도 자신의 의사를 관철하려고 한다고 보았다.

이에 따라 사회, 국가를 구성하는 인간은 1. 사람들 사이의 분쟁을 해결하는 공통된 척도인 법률을 제정하며, 2. 법률에 따라 분쟁을 해결할 수 있는 권위를 가진 공평한 중재자(재판관)을 두어 정의롭게 문제를 해결할 수 있게 하며, 3. 그 결정을 관철할 힘을 가진 집행자를 두어 분쟁의 당사자들이 결정을 강제로라도 따르게 할 수 있게 하는 것이 당연하다고 보았다. 반면 자연상태를 포기함으로써 인간은 그들의 권력을 일정부분 사회에 양도하여 자신의 생명, 자유, 재산을 보호받을 수 있으며, 그 권력을 양도받은 사회나 국가는 내부구성원들의 생명, 자유, 재산을 보호할 의무를 짐으로써 권력을 공평타당한 법의 집행과, 공동체의 안보를 침해로부터 보장하기 위해서 사용해야 한다. 국가는 구성원의 평화와 안전, 공공복리를 위한 목적으로 권력을 사용하기 때문에 국가의 지배에 정당성이 생긴다고 본다.

헌법의 정의

헌법은 국민의 기본적 권리와 의무를 보장하고 국가의 통치조직과 그 작용의 원리를 정하는 국가의 최고기본법이다.

역사적으로 고대사회부터 대부분의 국가는 문자로 표기된 형태로든 문자로 표기되지 않은 형태로든 국가의 영토, 국민, 통치권력을 규정한 헌법을 가지고 있었다. 그렇지만 위와 같은 정의는 근대에 들어 사회계약론과 프랑스대혁명의 영향에 따라 생겼다. 근대 이전의 헌법과 이후의 헌법을 구분하는 방법으로 모든 법률이 헌법에 기반한 것인지, 헌법이 국가권력의 조직에 관한 근본적 규범이 되는지, 헌법이 국가권력으로부터 국민의 지위를 보장하고 있는지 여부를 살피면 된다. 때문에 근대의 헌법은 대부분 자유권을 보장하며, 권력구조를 나누고 있으며, 법률을 제정하는 기관으로 의회를 구성하며, 법에 의한 통치만을 인정한다. 현대의 헌법은 근대의 헌법에서 더욱 발전하여 국민의 생존권, 국제평화주의를 추가하고 있다.

세계 각국의 헌법의 형태

오늘날 전세계적으로 민주주의국가가 대부분이므로 헌법의 기본적인 내용들은 거의 비슷하다. 하지만 헌법의 형태는 다르다. 대부분의 국가는 헌법의 내용을 문자로 표기하는 성문헌법주의를 채택하고 있지만, 영국 등의 일부 국가에서는 헌법의 내용을 문자로 표기하지 않는 불문헌법주의를 채택하고 있다. 또한 헌법을 일반 법률과 같이 취급하는 국가도 있는 반면에 우리나라처럼 헌법이 법체계적으로 법률보다 우위에 있기 때문에 취급에서 우위를 두며 개정절차도 까다롭게 하는 국가도 있다. 제정주체에 따라서도 국민에 의하여 제정되는 국가도 있는 반면, 국가의 원수인 군주가 헌법을 제정하는 국가도 있다. 그외에 군주와 국민이 협약으로 제정한 헌법의 형태도 있으며, EU헌법처럼 국가들이 제정한 헌법도 있다.

독일의 정치학자이자 법학자인 뢰벤슈타인(K. Leowenstein)은 헌법규범과 헌법현실이 일치하는지에 초점을 맞추어 헌법을 분류하였다. 선진국과 같이 헌법규범과 헌법현실이 일치하는 헌법을 규범적 헌법이라고 하며, 헌법규범과 헌법현실이 일치하지 않아 헌법이 현실을 규율하지는 못하지만 헌법현실을 규범에 맞추려고 노력하는 헌법을 명목적 헌법이라고 한다. 헌법규범과 헌법현실이 일치하지 않으면서도 단지 헌법자체를 과시하기 위하여 형성된 헌법은 장식적 헌법이라고 한다.

헌법의 고유요소

헌법의 고유요소는 국가를 구성하는 주권, 국민, 영토에 관한 사항이다.

국가

• 대한민국 헌법 제1조 제1항 대한민국은 민주공화국이다.

위키백과에서는 국가를 정의하길, 국가(國家) 또는 나라는 일정한 영토를 차지하고 조직된 정치 형태, 즉 정부를 지니고 있으며 대내 및 대외적 자주권을 행사하는 정치적 실체라고 한다.. 우리나라 헌법 제1조 제1항이 우선적으로 국가를 규정한 것은 국가의 실체가 대한민국이라는 것을 국민에게 알리고, 또한 대한민국의 국가형태가 민주공화국임을 명시한 것이다.

민주정

민주정이란 국가의 최고권력을 갖고 있는 통치자, 즉 주권자가 국민인 제도이다. 주권자가 국가의 지배를 받는 피치자와 일치한다.

• 대한민국 헌법 제1조 제2항 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

민주정의 정의에 따르면 헌법 제1조 제1항에서 제2항을 쉽게 도출할 수 있다. 그런데도 별도로 주권자가 국민임을 규정한 것은 1905년 대한제국의 주권이 당시 황제였던 고종황제에게 있었고, 일본에 의하여 강제적으로 을사조약이 체결되었고 이어 한일합방까지 되었기 때문에, 제헌헌법에서부터 이 규정이 들어간 것으로 보인다. 국민주권원리에 대한 판례로 헌법재판소 판결 88헌가6을 참조하여야 한다.

공화정

공화정이란 국가의 최고권력이 실행되는 방식이 입법과 집행이 분리되어 있는 형태의 제도이다. 입법권과 집행권이 동일주체에게 속하는 전제정과 달리 공화정은 입법권과 집행권이 분리되어 있는 권력분립주의가 전제되어 있다.

공화정의 형태는 국가에 따라 다르게 나타난다. 민주제 국가는 보통 미국처럼 대통령제를 취하고 있으며, 프랑스의 경우처럼 이원집정부제, 독일과 이탈리아의 경우처럼 의원내각제를 취하는 경우도 많다. 민주정이 아닌 국가에서도 공화정의 형태는 나타날 수 있다. 중국과 북한과 같은 일당제 국가에서는 주석제를 취하기도 한다.

민주공화국

결국 민주공화국은 주권은 국민에게 있고, 통치형태는 공화제를 취해서 권력분립이 전제된 국가를 말한다. 대한민국이 민주공화국임을 규범적으로 선언함으로써 대한민국은 민주공화제를 제외하고는 군주국, 독재국, 전제국 등의 주권자와 통치형태를 변경하는 어떠한 국가형태를 취하는 것도 허용될 수 없다. 만약 국가의 전복이나 혁명, 내란 등에 의하여 헌법 제1조 제1항이 보호하고자 하는 헌법질서가 침해된 경우에는 어떻게 되는가. 이와 관련하여 헌법재판소 결정 95헌마221에서는 성공한 내란이라 하더라도 처벌할 수 있다는 근거를 아래와 같이 밝히고 있다.

...성공한 내란의 가벌성을 인정한 의견의 요지는 다음과 같다.

(1) 우리 헌법 제1조는 제1항에서 “대한민국은 민주공화국이다”라고 규정하고, 제2항에서 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다”고 규정하고 있다. 이와 같이 우리 대한민국은 국민주권주의를 바탕으로 하고 있으므로 모든 국가권력은 주권자인 국민에게 귀속되는 것이며, 다만 국민이 직접 국가권력을 행사하는 것이 불가능하므로 이를 국민이 선출한 국가기관에 위탁하는 대의정치제도를 채택하고 있는 것이다. 또한 우리나라는 자율과 조화를 존중하는 민주주의를 바탕으로 하고 있으므로 설사 그 내부에 정치·사회적 모순과 갈등이 존재하는 경우에도 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 해소해 나갈 수 있도록 보장하고 있다.

그런데 어떤 집단이나 세력이 폭력에 의하여 국민의 주권을 찬탈하고 입헌제도를 파괴, 교란한다면 국민주권주의를 바탕으로 한 우리나라의 자유민주적 기본질서는 본질적으로 침해될 위험에 처하게 된다. 따라서 형법은 국민주권주의와 자유민주적 기본질서를 내용으로 하는 헌법질서에 대한 침해행위로 인하여 대한민국의 존립이 위태롭게 되는 것을 방지하기 위하여 내란행위를 범죄로 규정하여 엄하게 처벌하도록 하고 있다. ...

...다만 봉건적 전제국가나 독재국가에서 억압·배제되었던 국민의 주권을 회복하여 민주적 시민국가를 건설하기 위한 수단으로서 내란행위에 나아간 경우에는 사전 또는 사후에 국민 전체의 의사에 의하여 정당화됨으로써 처벌을 받지 않게 되는 경우도 있을 수 있으며(프랑스의 시민혁명이 바로 그 대표적인 사례라고 할 수 있다), 만일 국민이 완전히 자유롭게 주권적인 의사를 결정할 수 있는 상태에서 내란행위에 대하여 승인을 하였다면 그 내란행위는 국민 전체의 의사에 의하여 정당화된 것으로 보아야 할 것이다.

국민

국민주권의 원리

• 대한민국 헌법 제1조 제2항 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

앞서 설명한 바와 같이 민주공화국인 대한민국의 주권은 국민에게 있다. 이는 국가권력의 정당성의 근거가 국민에게 있다는 것을 밝히고 있다. 그런데 국민이 주권을 보유하고 있다는 사실만으로는 국가권력의 행사에 정당성을 부여할 수 없다. 국민이 스스로의 의사로 주권을 행사함으로써 국가권력은 정당성을 부여받는다. 주권의 행사방법은 여러가지가 있다.

1. . 선거제도를 통하여 대표를 선출한다.
2. . 국가의 중요정책에 관한 사항이나 헌법개정에 관한 사항에 국민투표를 통하여 주권을 행사한다.
3. . 국민이 정치에 참여할 수 있는 민주적 참정권을 보장받는다.
4. . 지방자치제도도 국민주권주의의 이념을 구현하는데 이바지하는 목적이 있는 제도이다.
5. . 헌법 제7조의 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다고 명문으로 규정하고 있는 것은 직업공무원제도가 국민주권원리에 바탕을 둔 민주적이고 법치주의적인 공직제도임을 천명한 것이다.

국민의 요건

• 대한민국 헌법 제2조 제1항 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.

국적, 즉 국민이 되는 요건 내지 자격은 법률로 정한다고 규정되어 있다. 헌법적 사항을 법률에 위임하였다고 하여 헌법에서 배제된 것은 아니다. 실질적 의미의 헌법은 헌법전을 초월하여 국가질서의 기본구조, 국민의 기본적 권리, 국가권력의 통치구조 및 작용에 관한 사항을 법의 존재형식과 상관없이 포괄하는 것이기 때문이다. 다만, 그 존재형식이 다르기 때문에 법의 개정주체와 법의 효력이 달라질 수는 있다. 현행 법체계에서 국적에 관한 사항은 국적법에 기술되어 있다.

국적법의 내용을 요약하면 다음과 같다.

대한민국의 국적취득 요건은 크게 출생과 인지, 귀화, 입양, 혼인, 국적회복이 있다. 출생은 속인주의의 원칙을 취하여 부모가 대한민국의 국민이면 당연히 출생한 자녀도 대한민국의 국적을 취득하며, 부모가 불분명한 때에 대한민국에서 태어났다면 속지주의의 원칙에 따라 대한민국의 국적을 취득한다. 인지는 외국인인 미성년자 자녀를 대한민국 국민인 부 또느 모에 의하여 인지(자신의 자녀임을 확인하는 법률행위)하면 국적을 취득하는 것이다. 귀화는 대한민국의 국적을 취득한 적 없는 외국인이 국적을 취득하는 행위이다. 입양,혼인의 경우에도 대한민국 국민과 가족관계를 형성한 자들에 대하여 국적을 취득하게 하고 있다. 그 외에 대한민국의 국민이었던 외국인의 국적회복제도를 두어 한국계 외국인의 국적취득요건을 완화하고 있다. 국적법은 국적의 상실요건도 규정하고 있는데, 보통 스스로 외국국적을 취득한 때 국적을 자동 상실한다.

재외국민의 보호

• 대한민국 헌법 제2조 제2항 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.

재외국민이라 함은, 외국에 거주하거나 체류하는 대한민국 국민을 말한다(재외국민등록법 제1조 목적). 사회계약론에 의하면, 국가가 소속 국민을 보호하는 것은 당연한 의무이다. 국가의 영역 내에 있는 국민은 헌법과 법률이 정하는 각종 권익을 누리며 보호를 받는다. 그런데, 국가의 영역 밖에서는 해당 국가의 법률이 적용되지 않기 때문에, 이들을 어떻게 처우할 것인지가 문제가 된다. 대한민국 헌법은 이 문제를 헌법에 명시하여 해결하려 하였다. 즉 재외국민을 법률이 정하는 바에 의하여 보호할 의무를 국가에 부여함으로써, 재외국민도 비록 대한민국 영역 밖에서 거주하거나 체류하고 있기 때문에 내국민과 동일하지는 않더라도 어느 정도의 범위에서 대한민국의 보호를 받는 것이다.

헌법재판소는 해직공무원의 이민후의 보상을 배제하는 규정을 둔 특조법에 대한 헌법소원인 89헌마189 사건에서 다음과 같이 판시하였다.

(3) 끝으로 위 특조법 제2조 제5항이 헌법 제2조 제2항에 정한 국가의 재외국민보호의무에 반하여 청구인의 기본권을 침해한 여부를 본다.

헌법 제2조 제2항에는 “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.”고 규정하였다. 그러나 헌법 제2조 제2항에서 규정한 재외국민을 보호할 국가의 의무에 의하여 재외국민이 거류국에 있는 동안 받는 보호는 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규와 당해 거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야에서의 정당한 대우를 받도록 거류국과의 관게에서 국가가 하는 외교적 보호와 국외거주 국민에 대하여 정치적인 고려에서 특별히 법률로써 정하여 베푸는 법률·문화·교육 기타 제반영역에서의 지원을 뜻하는 것이다. 그러므로 국내에서 공직자로서 근무하다가 자신의 의사에 반하여 해직된 자에 대하여 국가가 사회보장적 목적의 보상을 위하여 제정한 위 특조법과 위 헌법규정의 보호법익은 다른 차원이라고 할 것이다. 따라서 위 특조법에서 이민 간 이후의 보상을 배제하는 규정을 두었다고 하여도 국가가 헌법 제2조 제2항에 규정한 재외국민을 보호할 의무를 행하지 않은 경우라고 할 수는 없다.

현재 대한민국은 재외국민등록법, "재외국민의 교육지원 등에 관한 법률", 재외국민보조금교부규정(대통령령) 등으로 재외국민의 보호에 대한 사항을 직접 규율한 법령도 있고, 재외국민의 선거권 행사를 규정한 공직선거법처럼 일부 조항으로 규율한 법령도 있다. 또한 "재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률", 재외동포재단법에서는 재외동포를 보호한다. 재외동포는 재외국민과 "외국국적을 취득한 재외국민의 직계비속" 혹은 "국적에 관계없이 한민족의 혈통을 지닌 사람으로서 외국에서 거주,생활하는 사람(재외동포재단법 제2조 제2목)"이다. 즉 대한민국은 재외국민을 보다 폭넓게 보호하고 있다.

영토

• . 대한민국 헌법 제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

좁은 의미의 영토란, 국가의 주권이 미치는 토지의 범위를 뜻한다. 과거에는 국가의 주권이 미치는 범위를 인간이 살 수 있는 곳으로 국한했기 때문이다. 그런데 현대에서는 국가의 주권이 미치는 범위를 3차원적으로 파악하여 토지뿐 아니라 해양과 공중에도 미친다고 본다. 국가의 주권이 미치는 해양의 범위를 영해라고 하며, 공중의 경우에는 영공이라 한다. 흔히 영토, 영해, 영공을 합쳐서 국가의 영역이라고 하며, 때로는 이 세 요소를 광의의 영토로 지칭하기도 한다.

대부분의 국가에서 영토의 범위는 불문헌법의 사항이다. 영토는 영구적인 사항이 아니라 전쟁 혹은 영토의 할양 등을 통하여 변동이 가능하기 때문이다. 예를 들어 미국의 경우 13개 주가 독립하면서 생긴 국가이지만, 국가의 영토를 13개주로 국한하지 않았고, 지금은 51개 주로 구성된 국가가 되었다. 영국의 경우에는 100년 전에는 인도를 포함한 광활한 영토를 가지고 있었지만, 지금은 영토의 범위가 축소되었다. 이처럼 국가의 영토는 변동가능한 사항임에도 헌법에 명시적으로 영토의 범위를 규정한 것에 대하여, 많은 학자들은 헌법이 침략적 전쟁을 부인하고 있으므로 무력에 의한 영토확장을 금지한 것으로 보며, 국가간 조약에 의하여 영토를 할양받는 경우에는 헌법개정의 문제로 봐야 하므로 문제가 없다고 본다.

영토와 현실정치의 문제: 통일

• . 대한민국 헌법 제4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.

일반적으로 제2차 세계대전 이후로 국가는(특히 현대국가는) 헌법상 고유요소가 확정된 상태에서 국가가 성립하기 때문에, 영토에 관한 특별적 규정이 없는 편이다. 그런데 우리나라와 독일의 경우에는 1945년 제2차 세계대전이 끝나고, 연합국들의 전후 지정학적 이익과 이념에 따라 분리통치가 되었기 때문에, 자유민주주의 체제의 대한민국(남한)과 독일연방공화국(서독)과 사회-공산주의체제의 조선민주주의인민공화국(북한)과 독일민주공화국(동독)으로 결국 분단되게 되었다. 이후 1950년부터 1953년까지 북한의 침략에 의한 6.25 전쟁(외국에서는 한국전쟁;Korean War라는 표현 사용)을 겪으면서 남북대립은 격렬해졌다. 그렇지만 대한민국과 북한은 본디 각 성립이전까지 동일한 역사를 공유하고 민족적 특성과 문화도 동일하기 때문에 통일을 정치적으로 지향하고 있으며, 이를 헌법에 명시하고 있다. 한편 전후 분단 국가였던 독일의 경우에도 독일기본법 전문에 독일국민의 통일에 대한 규정과 헌법의 현실적 효력범위를 명시하였고, 다만 통일이 되면 규정이 실효됨도 규정하고 있었다. 그런데 1989년 베를린 장벽 붕괴사건을 기화로 1990년 10월 3일 통일을 달성하게 되었다.

이러한 세계적 추세에 맞물려 대한민국과 북한도 통일을 위한 노력을 하고 있다. 냉전중이던 시기에 발표한 남북 공동성명 이래로 냉전이 종식된 후에는 1991년 남북한 동시 UN가입이나, 남북기본합의서 빌표, 2000년 6.15 남북공동성명까지 남북은 통일을 위한 몇 가지 기본 사항에 합의한 것처럼 보인다. 그렇지만 여전히 대청해전, 연평도 포격 도발 사건 등 북한에 의한 군사적 도발이 계속되고 있기 때문에, 통일 규정이 적용되는 경우와 그렇지 않은 경우가 나뉘게 된다. 따라서 대법원은 북한은 통일을 지향하는 과정에서 대화의 상대방이라는 지위와 대한민국을 적화하려고 시도하는 반국가단체라는 이중적 지위를 가지고 있다고 판시하고 있다..

대한민국 헌법의 전문과 기본원리

• . 대한민국 헌법전문 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

헌법은 국민이 헌법이 미치는 범위 안에서 스스로를 규율하는 대원칙 내지 질서이다. 앞서 살펴본 국가의 의미나 국민, 영토조항, 주권에 대한 것은 헌법의 대상과 주체가 누구인지를 특정하는 요소이기도 하다. 헌법재판소에 따르면, 헌법은 국민적 합의에 의해 제정된 국민생활의 최고 도덕규범이며 정치생활의 가치규범으로서 정치와 사회질서의 지침을 제공하고 있기 때문에 민주사회에서는 헌법의 규범을 준수하고 그 권위를 보존하는 것을 기본으로 한다. 헌법이 국가의 현실적인 정치제도와 국민의 사회적 생활속에서 활용되고 본래의 취지대로 법률적 기능을 다하기 위하여는, 그에 맞는 해석론이 뒷받침되어야 한다는 것은 자명한 일이다. 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞는 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다. 그러므로 헌법의 해석과 헌법의 적용이 우리 헌법이 지향하고 추구하는 방향에 부합하는 것이 아닐 때에는, 헌법적용의 방향제시와 헌법적 지도로써 정치적 불안과 사회적 혼란을 막는 가치관을 설정하여야 한다. 이런 측면에서 볼때 "헌법의 기본원리는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 지배하는 지도원리로서 입법이나 정책결정의 방향을 제시하며 공무원을 비롯한 모든 국민ㆍ국가기관이 헌법을 존중하고 수호하도록 하는 지침이 되며, 구체적 기본권을 도출하는 근거로 될 수는 없으나 기본권의 해석 및 기본권제한입법의 합헌성 심사에 있어 해석기준의 하나로서 작용한다"고 한다.

헌법전문의 내용

헌법전문은 헌법의 정신을 표현한 것으로, 모든 헌법의 필수적 구성요소는 아니지만 그 규범적 효력과 최고이념성을 인정하고 있으며, 아울러 재판규범이 될 수 있다고 한다. 다만, 헌법 전문이 헌법 본문에 우선하지 않으며, 통일정신, 국민주권원리 등은 우리나라 헌법의 연혁적·이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권성을 도출해 내기는 어렵다고 하며 개별적 기본권을 곧바로 도출할 수 없다고 한다. 1. 대한민국의 정통성: 3.1운동과 임시정부의 법통 계승, 4.19 민주이념을 계승 2. 민주주의의 원리: 자유민주적 기본질서 3. 사회국가의 원리+기본권 보장주의 4. 문화국가의 원리 5. 민족의 평화적 통일 6. 국제평화주의 7. 자유와 권리에 따르는 책임과 의무 명시

헌법은 前文과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치 체계를 이루고 있는 것으로서, 헌법의 제 규정 가운데는 헌법의 근본가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로 이념적ㆍ논리적으로는 규범상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나, 이때 인정되는 규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정 상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.

대한민국 헌법의 기본원리에 대한 학자들의 견해

대한민국 헌법의 기본원리에 대하여 많은 학문적 주장이 존재한다. 1. 국민주권주의, 2. 자유민주주의의 원리, 3. 사회국가의 원리, 4. 법치국가의 원리, 5. 문화국가의 원리, 6. 국제평화주의로 보는 견해, 1. 국민주권주의 2. 자유민주주의와 권력분립주의, 3. 평화적 통일주의, 4. 문화국가주의, 5. 국제평화주의, 6. 기본권존중주의, 7. 복지국가주의, 8. 사회적 시장경제주의로 보는 견해, 1. 이념적 기초로의 국민주권주의, 2. 정치적 기본원리로서의 자유민주주의(여기서 법치주의가 파생한다.), 3. 경제.사회.문화적 기본원리로서의 사회복지국가, 4. 국제질서의 기본원리로 국제평화주의(통일의 개념 포함)로 보는 견해, 1. 민주주의, 2. 법치주의, 3. 사회국가원리, 4. 국내질서에 관한 원리(문화/환경) 5. 국제평화주의로 보는 견해1. 국민주권의 이념에서 파생된 자유민주주의원리 법치주의원리, 2. 정희사회의 이념에서 파생된 사회국가원리와 수정자본주의원리, 3. 문화민족의 이념에서 파생된 문화국가원리 4. 평화추가의 이념에서 파생된 평화통일의 원칙과 국제법존중의 원칙으로 보는 견해외에도 다수의 견해가 존재한다. 한편 헌법재판소 판례요지집의 경우에는, 기본원리와 기본질서를 따로 구분하지 않고 1. 자유민주적 기본질서, 2. 법치국가원리 3. 자기책임의 원리 4. 권력분립의 원리 5. 사회국가원리 로 분류하고 있으나 여기서는 일반적 학설에 따라 서술하겠다.

국민주권의 원리

앞서 헌법의 고유요소를 다루면서 국민주권의 원리를 간략하게 언급했었다. 다시 말하지만 국민주권의 원리는 국가의 최고의사결정권이 국민에게 있으며 그로 인하여 모든 국가권력의 정당성의 근거도 국민에게 있다는 원리이다. 헌법재판소는 우리 헌법의 전문과 본문의 전체에 담겨 있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다. 따라서 헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞은 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다고 하여 국민주권주의가 헌법의 해석기준이 됨은 물론 그 해석의 결과가 실질적 국민주권을 실현하여야 한다고 한다. 이러한 국민주권의 원리가 크게 반영된 제도는 참정권과 선거제도로, 특히 국가 중요정책에 대한 국민투표, 헌법개정에서의 국민투표를 규정하여 직접 국민이 주권을 행사할 수 있는 직접민주제적 요소도 채택하고 있다.

한편 국민주권주의에서 현대 국가들의 이념적 기초이므로 자유민주주의의 원리가 파생되는 것은 맞지만, 사회민주주의, 사회주의 등도 동일하게 파생하기 때문에, 모든 현대국가에서 국민주권주의가 자유민주주의의 원리의 일부라고 단정적으로만 여기는 것은 상당히 곤란하다. 예를 들면 세계법제정보센터 중화인민공화국 헌법 제1조에 따르면 중화인민공화국은 사회주의 국가이고 제2조를 보면 중화인민공화국의 모든 권력은 인민에게 속한다고 명시하고 있기 때문에 우리나라헌법 제1조 제2항 전단처럼 "주권은 국민에게 있고"을 명시적으로 표현하지는 않았지만 후단처럼 국민주권의 내용인 "모든 권력은 국민으로부터 나온다"와 동일한 내용이므로 적어도 국민에게 주권이 있음을 선언한 것으로 보아야 한다.

국민주권주의를 제도적으로 보장하기 위하여 다양한 제도들이 채택되고 있는데, 대의제도와 선거제도와 정당제도, 직업공무원제도 등이 있다.

자유민주주의의 원리

자유민주주의의 의의

자유민주주의란 자유주의와 민주주의가 결합된 정치원리 및 정부형태이다. 연혁을 살펴보면 근대 민주주의 이론의 정신적 아버지인 루소의 <사회계약론>은 홉스, 로크의 사회계약론이 주장하는 군주제 기반의 국가론과 다르게 국민이 주인이 되고 국민의 의사로부터 법과 정부가 창출하여야 한다는 직접민주제의 국가론을 주장하였다. 이러한 주장이 몽테스키외의 권력분립이론과 결합하여 시에예스가 다수결을 기반으로 하는 대의민주주의를 제창하고 프랑스 혁명 당시에 영향을 미치게 된다. 오늘날에도 대의제 민주주의는 헌법의 기본원리에 속한다.

헌법상 자유민주주의의 원리는 다양한 형태로 파생한다. 질서적 측면에서는 자유민주적 기본질서로 나타나며, 대의민주주의를 위한 선거제도, 복수정당제도, 권력분립, 지방자치제도 등을 통해서 구현하게 된다.

아래 항목은 '질서'라는 표현을 쓰고 있기에 아래 서술된 기본질서에 포함하여야 하지 않냐는 의문이 있을 수 있지만, 아래 서술된 기본질서는 '제도'적으로 구체화 된 경우이며 자유민주적 기본질서의 경우에는 해석의 표준, 즉 헌법상 기본원리로서 작동하고 있기 때문에 기본원리의 구체화 표현으로 서술하고 있다.

자유민주적 기본질서

특히 헌법과 헌법재판소에서는 자유민주주의를 사회에 투영하여 구현한 자유민주적 기본질서라는 표현을 쓰고 있다. 즉, 우리 국민들의 정치적 결단인 자유민주적 기본질서 및 시장경제원리에 대한 깊은 신념과 준엄한 원칙은 현재뿐 아니라 과거와 미래를 통틀어 일관되게 우리 헌법을 관류하는 지배원리로서 모든 법령의 해석기준이 된다. 우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 하여, 이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조 제4항)에, 사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조 제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙을 취하는 한편, 대통령은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하며(헌법 제66조 제1항), 그에게 국가의 독립ㆍ영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 부여하고(같은 조 제2항), 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지우고 있는(같은 조 제3항) 등 이른바 대통령중심제의 통치기구를 채택하고 있다. 자유민주적 기본질서가 해석의 기준으로 작용하는 까닭에, 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 경우에는 헌법파괴 및 위헌적 상황이라고 판단할 수 있을 것이다. 헌법재판소는 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴ㆍ변혁시키려는 것이라고 설시하였다. 그러한 자유민주적 기본질서를 보호하기 위하여 국가보안법, 형법상 내란죄, 위헌정당해산제도 등 헌법재판소에 제기할 수 있는 헌법상 제재조치와 형사법적인 제재가 있다.

방어적 민주주의

방어적 민주주의란 민주주의의 적으로부터 민주주의를 방어하고 수호하기 위한 이론으로서, 헌법내재적 헌법보호수단의 하나이다. 자유민주적 기본질서를 방어하기 위하여 방어적 민주주의라는 개념이 도입되었는데, 민주주의의 가치상대주의적 관용에 일정한 한계가 있음을 인정하고 민주주의는 가치지향적이고 가치구속적인 민주주의일 수 밖에 없음을 분명히 한 것이라고 한다. 우리 헌법에는 헌법이 지향하는 가치를 명시한 헌법전문, 민주공화국임을 명시한 제1조, 기본권의 제한에 관한 제37조 제2항, 그리고 방어적 민주주의가 가장 잘 드러난 제도인 위헌정당해산제도가 있다. 방어적 민주주의와 관련한 종래의 판례는 정당해산과 직접 관련된 사례는 없고 국가보안법과 경찰법에 관련한 판례 뿐이었으나 2014년 12월 19일 헌법재판소에 의하여 통합진보당이 해산되면서 정당해산심판의 최초의 사례가 되었다. 이에 따르면, 정당해산심판제도는 방어적 민주주의에서 비롯되는 것으로 정당해산심판제도에 따를 때 국민대표성은 부득이 희생되며, 위헌정당의 국회의원이 그 직위를 유지하는 것은 실질적으로 그 정당이 계속 존속.활동하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오므로 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 것은 위헌정당해산 제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리에 어긋나는 것이고 결정의 실효성을 확보할 수 없으므로 헌법재판소의 해산결정으로 해산되는 정당 소속 국회의원의 의원직 상실은 정당해산심판 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력으로 봄이 상당하여 의원직도 상실된다고 한다.

권력분립의 원칙

현재의 자유민주주의의 원리는 루소의 사회계약론과 몽테스키외의 권력분립론은 기반으로 탄생한 것이기 때문에, 연원적으로 권력분립의 원칙은 자유민주주의의 기반이 된다. 헌법재판소는, 우리 헌법은 근대자유민주주의헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·사법·행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있다고 하며, 우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고의 가치로 하여, 이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조 제4항)에, 사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조 제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙을 취하는 한편, 대통령은 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하며(헌법 제66조 제1항), 그에게 국가의 독립·영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 부여하고(같은 조 제2항), 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지우고 있는(같은 조 제3항)등 이른바 대통령중심제의 통치기구를 채택하고 있다. 또한 헌법은 대통령중심제를 취하면서도 전형적인 부통령제를 두지 아니하고, 국무총리제를 두고 있는 점이 특징이다(헌법 제86조).라고 한다. 물론 헌법재판소는 위에서 언급한 것과 같이 자유민주주의와 권력분립을 원리와 제도로서 구별하고 있으며, 죄형법정주의의 연원을 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다.라고 하며, 기본권 보장에 있어서도 입헌주의적 헌법은 국민의 기본권 보장을 그 이념으로 하고 그것을 위한 권력분립과 법치주의를 그 수단으로 하기 때문에 국가권력은 언제나 헌법의 테두리 안에서 헌법에 규정된 절차에 따라 발동되지 않으면 안 된다라고 하며 권력분립을 근거로 하고 있다.

권력분립의 원칙은 특히 입법부, 행정부, 사법부간의 권한을 분리하여 그 범위를 넘어서는 것을 '침해'로 보고 있다. 입법부와 행정부 사법부는 개념적으로만 분리되는 것이 아니라, 조직적, 인적 측면에서도 엄격히 분리되어야 하기 때문에 입법부와 행정부의 겸직을 금지하는 등의 조치가 필요하다고 한다. 다만, 현대에는 행정부의 비대화현상(이른바 행정국가화 현상)으로 인하여 위임입법의 문제가 발생하게 된다.

법치국가의 원리

법치국가의 원리의 의의

법치주의는 법이라는 객관적인 제도에 따른 통치를 통해 권력담당자의 자의적 권력행사를 방지하고 국가생활에 있어서 국민의 안정적 지위를 보장하여 궁극적으로는 국민의 기본권을 보장하려는 헌법상 기본원리이다. 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있다. 이에 따라 민주법치국가에서 모든 행정(과 재판)이 법률에 근거를 두어야 한다. 이를 행정과 사법이 법률에 기속되었다고 하며, 이러한 사항을 지키지 않는다면 헌법에 위배되었다고 한다. 이러한 점에 비추어 헌법을 뛰어넘는(헌법을 무시하는) 조치들은 헌법을 부정하고 파괴하는 행위로서 위헌적인 것으로 평가된다. 예를 들어 헌법파괴적인 내란을 성공시킨 경우에도 다시 헌법질서가 기능을 회복한 이후에는 그동안 사실상 불가능하였던 처벌이 실현될 수 있는 것이라고 한다.

법치국가의 원리의 구체적 내용

이러한 법치국가의 원리의 적용으로는 국가권력은 법에 구속된다는 행정과 사법의 법률기속, 국가의 통치행위 및 조직은 법에 의하여야 한다는 법률주의, 통치행위에 있어서 법률이 우위에 있다는 법률우위의 원칙, 그러나 행정국가화 현상으로 인하여 일정한 범위에서 행정의 능률성을 보장하기 위하여 법률유보의 원칙도 적용되고 있다.

그러나 법치국가의 원리에서 헌법적으로 더 중요하게 여기는 것은 다음과 같다. 명확성의 원칙, 체계정당성의 원리, 위임명령의 범위와 한계(포괄적 위임입법 금지의 원칙), 법적안정성과 신뢰보호의 원칙, 진정소급입법 금지의 원칙과 예외, 책임귀속의 문제(단 책임귀속의 문제는 헌법 제10조의 원리와 결합한 자기책임의 원리에서 별도로 다룬다).

법치국가의 원리에서 수많은 형법원리 - 죄형법정주의와 소급효 금지 및 이에 유래하는 유추해석금지의 원칙 등 일반적인 형식적 법치국가의 이념뿐만 아니라 법정형벌은 행위의 무거움과 행위자의 부책에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며, 적법절차를 무시한 가혹한 형벌을 배제하여야 한다는 자의금지 및 과잉금지의 원칙이 도축되는 실질적 법치국가의 실현이라는 이념도 포함되는 것- 가 파생하기 때문에 명확성의 원칙을 비롯한 많은 판례가 축적되어 있다.

체계정당성의 원리

체계정당성의 원리라는 것은 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안된다는 하나의 헌법적 요청이다. 즉 이는 규범 상호간의 구조와 내용 등이 모순됨이 없이 체계와 균형을 유지하도록 입법자를 기속하는 헌법적 원리라고 볼 수 있다. 이처럼 규범 상호간의 체계정당성을 요구하는 이유는 입법자의 자의를 금지하여 규범의 명확성, 예측가능성 및 규범에 대한 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위한 것이고 이는 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원리로부터 도출되는 것이라고 할 수 있다. 그러나 일반적으로 일정한 공권력작용이 체계정당성에 위반한다고 해서 곧 위헌이 되는 것은 아니고, 그것이 위헌이 되기 위해서는 결과적으로 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야 한다. 또한 입법의 체계정당성 위반과 관련하여 그러한 위반을 허용할 공익적인 사유가 존재한다면 그 위반은 정당화될 수 있고 따라서 입법상의 자의금지원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다. 나아가 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법의 재량이 인정되어야 한다. 다양한 입법의 수단 가운데서 어느 것을 선택할 것인가 하는 것은 원래 입법의 재량에 속하기 때문이다. 그러므로 이러한 점에 관한 입법의 재량이 현저히 한계를 일탈한 것이 아닌 한 위헌의 문제는 생기지 않는다고 할 것이다.

법적 안정성과 신뢰보호의 원칙

법적 안정성은 객관적 요소로서 법질서의 신뢰성ㆍ항구성ㆍ법적 투명성과 법적 평화를 의미하고, 이와 내적인 상호연관관계에 있는 법적 안정성의 주관적 측면은 한번 제정된 법규범은 원칙적으로 존속력을 갖고 자신의 행위기준으로 작용하리라는 개인의 신뢰보호원칙이다. 즉 법치국가원리의 내용으로서 법적 안정성을 통해서 국민은 법률과 제도의 존속에 대한 예측 가능성을 갖게 되며 그러한 공권력 행사에 대한 예측가능성의 보호를 신뢰보호의 원칙으로 하는 것이다. 이러한 신뢰보호의 원칙은 형벌에 있어서 형벌불소급의 원칙, 재판에 있어서의 일사부재리의 원칙으로 구체화되어 실질적 정의에 이바지한다.

위임명령의 범위와 한계 - 포괄적 위임입법 금지의 원칙

위임명령이란, 헌법에 근거하여 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우 행정기관이 규율하는 법규명령을 말한다. 헌법 제75조 '대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항...에 관하여 대통령령을 발할 수 있다'는 규정에 따라 위임입법의 헌법적 근거와 한계를 명시하고 있다.입법자가 사전에 법제화하기에는 고도로 전문적인 분야이거나 규율하기에는 그 변화가 매우 빠른 경우에 주로 행해지는 법의 형식이다. 보통 '...에 대한 사항은 대통령령으로 정한다.'라는 법조문을 사용하거나 '기타 대통령령으로 정한 사항'의 형식의 법조문을 사용하여 하위법체계에 관련사항이 있음을 명시하고 있다. 다만, 위임명령의 형식을 입법자가 제정을 함에도 일정한 제한이 따른다. 우선 포괄적 위임입법 금지의 원칙이다. 이는 국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 하고 있는 우리 헌법하에서 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 하고, 이와 같이 입법화된 정책을 집행하거나 적용함을 임무로 하는 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니 되기 때문이다. 때문에 이른바 '백지위임'의 형식으로 위임을 할 수 없다. 또한 같은 논리로 법률에 근거가 없이 기본권을 제한하는 명령을 발할 수 없다.

특히 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성 명확성의 요구가 더욱 강화되어, 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정법규의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다. 때문에 죄형법정주의와 조세법률주의와 결합하여 포괄위임입법금지를 판단한 경우가 많다.

위임명령의 특성상 헌법재판소의 판례만 존재하는 것이 아니라 대법원에서 포괄위임입법인지를 판단한 사례도 다수 존재한다.

진정소급입법 금지의 원칙과 예외

소급입법이란 새로운 법률을 제정함으로써 #) 과거에 종료된 사실관계로 이미 기존의 법률에 의하여 규율되어 완성된 관계에 새롭게 적용되거나(이를 진정소급입법이라 한다.), #) 과거에 시작된 사실관계로 아직 종료되지 아니하여 법 제정 후 사실관계가 종료되면 새로운 법률이 적용되는 것(이를 부진정소급입법이라 한다)을 말한다.

이를 살피기 전에 법치국가의 원리에 있어서 법의 적용시한과 법률유보의 원칙을 다시 한 번 생각해 볼 필요가 있다. 제정된 법이 적용되는 기간은 공포된 법에 명기된 시행일로부터 그 법에 규정된 어느 시점까지 혹은 국회에 의하여 기존의 법률이 폐지된 시점 또는 기존의 법률이 개정되어 시행된 시점, 새로운 법률이 제정되고 시행되어 기존의 법률이 폐지된 시점 헌법재판소의 위헌법률심판, 헌법소원심판에 의하여 기존의 법률이 위헌(인용)선언된 시점 또는 헌법불합치결정으로 헌법재판소가 선언한 효력정지일까지의 이 폐지되는 시점까지이다. 한편 법률유보의 원칙은 넓게는 국민의 자유나 재산권에 대한 제한 등은 반드시 국회의 승인 또는 그 승인을 받은 법률을 근거로 해야 한다는 것을 의미하고, 좁게는 행정권의 발동은 법률을 근거로 이루어져야 한다는 공법상의 원칙이다.

이 원칙들이 적용되는 데에는 '기존의 행위는 기존의 법률에 의한다'는 예측가능성을 국민의 신뢰로 보호해야 한다.

때문에 헌법재판소에서는, 소급입법은, 신법이 이미 종료된 사실관계에 작용하는지(과거에 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는지), 아니면 과거에 시작되었으나 아직 완성되지 아니하고 현재 진행 중에 있는 사실관계에 작용하는지에 따라 이른바 ‘진정소급입법’과 ‘부진정소급입법’으로 구분되는바, 전자는 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙인 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.고 한다. 예를 들어, 과세요건이 완성된 토지 양도에 대하여 토지 등 양도소득에 대한 과세특례 규정을 적용하도록 하고 있는 것이 아니라 이 사건 법률조항에서 정한 시행일 이후의 토지 양도에 대하여 적용하도록 하고 있으므로, 진정소급입법에 해당하지 아니한다. 이러한 소급입법에 대한 사항은 죄형법정주의, 조세법률주의 외에도 전체 법분야에 적용된다.

다만 예외적으로 진정소급입법이 허용되는 경우가 있다.

기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용을 하는 법치국가원리에 의하여 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이지만, 특단의 사정이 있는 경우, 즉 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다.

진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로, 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다. 이를 대별하면 진정소급입법이 허용되는 경우는 구법에 의하여 보장된 국민의 법적 지위에 대한 신뢰가 보호할 만한 가치가 없거나 지극히 적은 경우와 소급입법을 통하여 달성하려는 공익이 매우 중대하여 예외적으로 구법에 의한 법적 상태의 존속을 요구하는 국민의 신뢰보호이익에 비하여 현저히 우선하는 경우로 크게 나누어 볼 수 있다.

한편 신법을 적용함에 있어서 기존의 법보다 유리하게 적용시키는 시혜적 소급입법은 입법재량의 사항이라고 한다. 또한 형법에서도 원칙적으로 소급입법이 금지되어 행위시법을 적용하는 것이 원칙이지만, 재판상 적용에 있어서 행위시의 법률과 재판시의 법률 중 재판시의 법률이 피고인에게 유리하면 재판시의 법률을 적용할 수 있다고 한다.

참고: 부진정 소급입법에 해당한다는 사례
청구인은 소급입법에 의한 기본권 침해를 주장하나, 위 부칙 조항은 구 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행 후 최초로 설치되는 분묘에 대하여 적용한다고 함으로써 원칙적으로 소급입법의 문제는 생기지 않는다. 다만 시행일 전에 설치한 분묘를 불가피하게 이전하는 경우에도 설치기간을 제한하는 것을 이른바 부진정소급입법의 예로 볼 여지가 있다. 그러나 여기서 발생하는 문제는 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 법치국가적 문제, 구체적으로 신뢰보호의 문제이므로 청구인의 주장은 신뢰보호원칙 위반 여부의 판단에 포섭된다.
2005. 8. 4. 시행된 임기만료일 전 180일 이내에 비례대표국회의원에 궐원이 생긴 때를 비례대표국회의원 의석승계 제한사유로 규정한 공직선거법 제200조 제2항 단서조항은 제17대 비례대표국회의원의 임기만료일인 2008. 5. 29.로부터 180일 이전에 궐원이 생긴 때에 비로소 적용되는 것이고, 위 조항이 마련될 당시에는 제17대 비례대표국회의원 후보자명부상의 후보자인 청구인들도 궐원된 비례대표국회의원의 의석승계에 대한 기대권을 가지고 있을 뿐, 궐원된 비례대표국회의원의 의석을 승계할 구체적인 법적 권리 내지 법적 지위를 취득하였다고 보기는 어려우므로, 위 조항은 과거에 완성된 사실ㆍ법률관계를 규율의 대상으로 하는 진정소급효의 입법과는 구별되는 것으로서, 헌법 제13조 제2항이 금하고 있는 소급입법에는 해당하지 않는다.
청구인은 소급입법에 의한 기본권 침해를 주장하나, 위 부칙 조항은 구 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행 후 최초로 설치되는 분묘에 대하여 적용한다고 함으로써 원칙적으로 소급입법의 문제는 생기지 않는다. 다만 시행일 전에 설치한 분묘를 불가피하게 이전하는 경우에도 설치기간을 제한하는 것을 이른바 부진정소급입법의 예로 볼 여지가 있다. 그러나 여기서 발생하는 문제는 종래의 법적 상태에서 새로운 법적 상태로 이행하는 과정에서 불가피하게 발생하는 법치국가적 문제, 구체적으로 신뢰보호의 문제이므로 청구인의 주장은 신뢰보호원칙 위반 여부의 판단에 포섭된다. ... 토지는 여러 가지 개발 사업으로 인하여 언제라도 그 현상에 변화가 올 수 있음을 짐작할 수 있는 점 등을 감안하면, 청구인 소유의 토지에 이미 설치되어 있는 분묘라도 이를 영구히 보존할 수 있으리라는 기대와 신뢰가 절대적인 것이라고는 볼 수 없다. 오히려 위와 같은 분묘의 증가에 따른 국토이용의 문제에 따라 분묘의 설치 및 기존 분묘의 존속에 관하여 현실의 필요에 따른 제한이 생길 수 있고, 분묘가 설치된 토지도 개발사업의 대상이 될 수 있음을 충분히 예측할 수 있다고 볼 것이다. ... 분묘 이장 후 새로 설치하는 분묘를 영구히 유지할 수는 없게 된다 하더라도, 원칙적으로 60년의 존속기간이 보장되므로 침해의 방법이 완충적이라고 할 수 있고, 그 후에도 분묘 이외의 방법을 통한 추모의 길이 열려 있어 장사에 관련한 권리의 본질적 부분이 침해될 것으로는 보이지 않으므로, 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다. ... 나라의 장례문화 및 제한된 국토사정 등을 고려할 때 분묘의 설치기간을 제한하는 구 법이 추구하는 이러한 공익은 매우 중대하고 긴요하다 할 것이다. ... 이 사건 부칙 조항은 그로 인하여 침해되는 신뢰이익의 보호가치, 침해의 방법과 정도, 실현하고자 하는 공익목적 등을 종합적으로 비교·형량할 때, 헌법상의 신뢰보호원칙을 위반하여 청구인이 부모의 분묘를 가꾸고 봉제사를 하고자 하는 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.

자기책임의 원리

자기책임의 원리는 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.’는 형사법의 기본원리로서, 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 사람의 잘못에 의한 것이 아니라면, 그 사람에게 형벌을 가할 수는 없다는 내용이고, 이는 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다. 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기의 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담함을 전제로 한다. 자기책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다. 이러한 자기책임의 원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로서 그것이 비단 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리이다.

자기책임의 원리는 '자기책임의 원리'라는 용어 혹은 '책임주의'라는 용어로 표현되는데, 그 내용은 자신의 행위가 미친 결과만큼의 책임을 져야 한다는 '(결과와 책임의)비례의 원칙'으로 나타난다. 또한 자기책임의 원리는 자연인에만 국한되어 적용되는 것이 아니고 법인에도 적용된다.

참고: 자기책임의 원리 관련 판례
공공필요에 의한 재산권의 수용은 헌법 제23조 제3항에 의해 정당한 보상이 이루어지는 한도에서 정당화되는 것으로서, 공용수용에 있어서의 양도시기 결정과 관련한 제한도 헌법 제23조 제3항에서 근거를 찾을 수 있는바, 청구인이 주장하는 내용의 조세경감 조치를 취하지 않았다고 하여 입법재량을 벗어난 것이라고 할 수 없으며, 우리 헌법의 해석상 입법자에게 그러한 규정을 둘 입법의무가 있다고 보기 어렵다 할 것이므로, 양도소득세를 부과함에 있어 일반양도로 인한 양도소득과 공용수용으로 인한 양도소득을 합산하고 누진세율을 적용하여 과세하는 것이 청구인의 자기결정권을 침해하거나 자기책임원리에 반한다고 볼 수 없다.
공직선거법상 정당의 후보자추천 관련 금품수수 금지 및 처벌조항의 적용에 있어 정당의 대표자를 처벌하는 것은, 구체적인 사건에서 금품 등 수수의 주체를 누구로 볼 것인지를 판단함에 있어서는 금품이 수수된 계좌의 명의와 같은 형식적 요소만이 아니라 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하는 것이 책임주의에 부합하는 법률해석이다. 정당 명의의 계좌를 통해 금품 등이 수수되었다 하더라도, 구체적으로 청구인들이 정당의 대표자로써 금품 등의 수수에 실질적으로 관여하여 이를 직접 수수한 것과 동일하게 평가할 수 있다고 인정되어 처벌받은 것이고, 정당 대표자나 구성원이라는 이유만으로 정당을 대신하여 형사처벌을 받은 것이라고는 볼 수 없으므로 자기책임의 원리에 반한다고 볼 수 없다.
성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위를 처벌하는 구 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제19조 제1항 제1호에 의하여 처벌되는 것은 임대인이 성매매에 제공되는 사실을 알게 된 후에 적어도 이를 용인하는 의사로 건물 제공행위를 중단하지 않는 등 성매매 및 성매매알선을 용이하게 하려는 ‘고의’가 있는 경우이므로, 위 조항은 법적으로 비난가능성이 없는 자를 형사 처벌하는 조항이라고 볼 수 없어 책임주의에 위배되지 아니한다.
유가증권의 거래와 관련하여 허위사실 유포 등 사기적 부정거래행위를 한 자에 대하여 ‘위반행위로 얻은 이익’을 기준으로 가중처벌하도록 규정한 구 증권거래법조항에 의하더라도 사기적 부정거래행위를 한 자가 자신의 행위와 인과관계 없는 부분, 즉 주식시장에서의 정상적인 변동요인에 의한 주가상승분이나 행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분에 기한 형사책임까지 지게 될 여지는 없다고 할 것이므로, 위 조항들이 자기책임의 원리에 반한다고 볼 수 없다.
해당분야에 종사하지 아니한 산업기능요원이 편입취소나 연장복무처분을 받은 것은 자신에게 부과된 해당분야에 종사할 의무를 스스로 위반하였기 때문인 것이고, 지정업체나 관할지방병무청장의 책임을 청구인에게 전가하는 것이라고 할 수 없으므로 자기책임의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다.

사회국가의 원리

우리 헌법은 사회국가원리를 명문으로 규정하고 있지는 않지만, 헌법의 전문, 사회적 기본권의 보장(헌법 제31조 내지 제36조), 경제 영역에서 적극적으로 계획하고 유도하고 재분배하여야 할 국가의 의무를 규정하는 경제에 관한 조항(헌법 제119조 제2항 이하) 등과 같이 사회국가원리의 구체화된 여러 표현을 통하여 사회국가원리를 수용하였다. 사회국가란 한마디로, 사회정의의 이념을 헌법에 수용한 국가, 사회현상에 대하여 방관적인 국가가 아니라 경제· 사회· 문화의 모든 영역에서 정의로운 사회질서의 형성을 위하여 사회현상에 관여하고 간섭하고 분배하고 조정하는 국가이며, 궁극적으로는 국민 각자가 실제로 자유를 행사할 수 있는 그 실질적 조건을 마련해 줄 의무가 있는 국가이다. 헌법이 제34조에서 여자(제3항), 노인ㆍ청소년(제4항), 신체장애자(제5항) 등 특정 사회적 약자의 보호를 명시적으로 규정한 것은 ‘장애인과 같은 사회적 약자의 경우에는 개인 스스로가 자유행사의 실질적 조건을 갖추는 데 어려움이 많으므로 국가가 특히 이들에 대하여 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 조건을 형성하고 유지해야 한다’는 점을 강조하고자 하는 것이다.

헌법은 사회국가의 원리를 수용하여 실질적 자유와 평등을 달성코자 하며, 이를 위하여 헌법 제31조부터 제36조까지의 사회적 기본권을 규정하고 있으며, 경제질서에 관한 규정들은 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다.

다만 주의하여야 할 점은 사회적 기본권은 국민이 국가에 대하여 직접 그 내용에 관한 권리를 청구할 수 있는 권리가 아니라 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다. 사회적 기본권을 직접적인 청구권으로 이해하는 것은 사회주의적 통제경제를 배제하고, 사기업 주체의 경제상의 자유를 보장하는 우리 헌법의 경제질서 내지 기본권규정들과 조화될 수 없기 때문이다. 때문에 사회적 기본권에 관련한 국가의 의무를 도출할 수는 있을 것이나, 국가에 대한 사회적 기본권의 직접적인 청구는 인정할 수 없다. 이로 인하여 복지국가의 실현을 위한 국가의 책무는 인정되지만 구체적으로 어떠한 수단과 방법을 동원하는지 여부는 기본적으로 입법자의 재량에 속하는 것이고, 따라서 입법자는 그 목적을 추구함에 있어 그에게 부여된 입법재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈하여 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 헌법위반의 문제는 야기되지 아니한다고 할 것이다.

그렇기 때문에 입법자가 조세나 보험료와 같은 공과금의 부과에 있어서 사회국가원리는 입법자의 결정이 자의적인가를 판단하는 하나의 중요한 기준을 제공하며, 일반적으로 입법자의 결정을 정당화하는 헌법적 근거로서 작용한다. 특히 경제적 약자나 중소기업에 대한 조세감면혜택 등과 같이 사회정책적 고려에 기초한 차별대우가 자의적인가를 판단하는 경우에 사회국가원리는 입법자의 형성권을 정당화하는 하나의 헌법적 가치결정을 의미한다.

헌법이 보장하는 기본질서

원리와 질서의 차이

이 절을 읽다보면 원리와 질서의 차이에 혼동이 올 수 있다. 당연하다. 헌법상의 원리는 질서이기도 하고 질서가 원리로도 작용하기 때문이다. 예를 들어 앞서 권력분립에서 잠시 살펴본 형법상의 대원칙인 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것이고...아무리 권력분립이나 법치주의가 민주정치의 원리라 하더라도...를 생각하면 죄형법정주의의 연원은 헌법의 기본원리이다. 그렇다면 죄형법정주의는 자유민주적 기본질서의 대근간이 된다는 명제가 성립할 수 있는가? 이 부분의 정답은 신체의 자유에서 다루도록 하겠다. 다른 예로 이 밑에 있을 국제평화주의를 생각해보자. 사실 대다수의 사람들은 국제평화주의는 헌법전문에 나타난 기본원리라고 생각한다. 그렇다면 국제평화주의는 헌법상의 기본질서가 될 수 없는가? 아닐 것이다. 헌법이 국제평화주의를 제창한 이상 국제평화주의는 질서가 된다고 할 수 있을 것이다. 국제법의 국내적 효력에 관한 사항들이나 헌법 제9조에서 도출할 수 있는 문화국가의 원리도 헌법상의 원리이자 질서가 될 수 있을 것이다.

그렇다면 직업공무원제를 규정한 헌법 제7조와 정당에 대하여 규정한 헌법 제8조는 어떠한가? 이들은 헌법이 추구하는 기본원리라고 할 수는 없을 것이다. 헌법 제7조와 제8조는 어디까지나 자유민주주의를 위한 제도적.수단적 성격을 띠고 있기 때문에 질서는 되지만 원리는 되지 않는다. 그렇다면 원리와 질서는 헌법이 추구하는 목적과 그 수단의 관계가 성립하지 않을까? 이러한 것은 추구하는 궁극적 가치와 그것을 위한 제도적 보장의 관계로 생각할 여지도 있지 않을까?

이것을 염두에 둔다면 독자는 이 위키책의 체계에 대하여 비판을 가할 수 있을 것이다. 국제평화주의와 문화국가의 원리가 왜 질서의 부분으로 편입되어 있는가? 이러한 것은 체계적 사고를 해야 하는 Legal Mind와 상충하는 부분이 아닌가? 이러한 점에 대하여 한 가지 변명을 하겠다. 우선 헌법의 이해 특히 기본원리 부분을 서술할 때 헌법 제1장 총강을 살펴보면 국민주권주의, 국제평화주의, 문화국가의 원리는 상당히 직접적으로 규정되어 있으나, 자유민주주의의 원리, 법치국가의 원리, 사회국가의 원리는 총강에서 직접적으로 서술되어 있지 않다. 제1조의 '민주공화국' 또는 제4조의 '자유민주적 기본질서' 제8조 제4항의 '민주적 기본질서'가 자유민주주의의 내용을 직접 규정하고 있다고 보기는 무리가 있으며 때문에 총강의 규정이 없는 세 가지 원리는 앞서 나온 국민주권주의와 더불어 설명했던 것이고, 나머지 원리는 조문의 흐름상 뒤에 서술한 것이다.

한 가지의 첨언을 더 한다면, 기본권을 주관적 권리(공권)라고 파악하는 견해에서는 이러한 질서들이 권리를 제도적으로 보장하는 객관적 법질서로 파악하고 있다.

국제적 질서

국제평화주의

• . 대한민국 헌법 제5조 제1항 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.
• . 대한민국 헌법 제5조 제2항 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.

국제평화란 국가간에 분쟁, 전쟁이 없이 각 국가가 자유로이 수교, 교류할 수 있는 상태를 말한다. 국제평화를 추구하는 것은 각 국의 국민들의 생명권과 재산권을 보호하는 효과가 있는 동시에 일시적으로 갈등이 생기더라도 평화적인 방법, 즉 외교를 통하여 문제를 우선적으로 해결하려는 것이다. 다만 국제평화를 유지하기 위하여 각 국가는 전쟁억제력을 필요조건으로 하는데, 전쟁억제력이 없다면 타 국가에 의한 전쟁, 침략을 자주적으로 방어할 수단이 없기 때문이다. 물론 아예 군대가 없는 국가도 있으며, 국제평화, 특히 자국의 안전을 위하여 각 국가는 타 국가의 군비 증감에 민감한 반응을 보이고 있다. 예를 들어 일본은 제2차 세계대전의 패전국으로서 미국에 의하여 '평화헌법'(일본헌법 제9조)을 1946년 제정하고 무력행사의 포기, 군대창설 금지, 국가의 교전권 불인정을 내용으로 하였다. 그런데 1954년 '치안유지'목적의 사실상 군대인 자위대를 편성하고 있으며 최근에는 이러한 헌법조항을 폐기하려는 움직임을 보여 주변국의 비난을 받고 있다.

북한이 남ㆍ북한의 유엔동시가입, 소위 남북합의서의 채택ㆍ발효 및 남북교류협력에관한법률 등의 시행 후에도 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남ㆍ북한의 정치, 군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되고 있지 않음이 현실인 이상, 국가의 존립ㆍ안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 신ㆍ구 국가보안법의 해석ㆍ적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

조약과 국제법규의 국내적 효력과 외국인의 지위

• . 대한민국 헌법 제6조 제1항 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
• . 대한민국 헌법 제6조 제2항 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.

조약이란 국가와 국가간에 외교적으로 체결된 구속력을 가지는 서면으로 된 약속, 계약이다. 이러한 사항들은 조약의 규모에 따라서 입법부의 승인, 비준을 요하는 경우와 요하지 않은 경우로 나뉘는데, 비준을 요하는 경우는 법률, 요하지 않은 경우는 명령 또는 규칙과 같은 효력을 가진다고 볼 것이다.

여기서 중요한 것은 조약 등의 국제법과 국내법의 우열과 효력상의 차이 등이다. 헌법 제6조 제1항에 의하여 국제법은 국내법과 같은 효력을 가지기 때문에, 명칭과 관계없이 국제법과 국내법은 동일한 구조(헌법 - 법률 - 명령 - 조례 - 규칙)에서 보면 된다. 즉 명칭불문하고 법률에 해당하는 사항이면(즉, 국회가 비준을 한 사항)이면 법률과 동일한 효력을 가지고 국내 하위법을 규율할 수 있게 된다.

국제법의 효력에 관한 판례
강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 제105호 조약은 우리나라가 비준한 바가 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거도 없으므로 이 사건 심판대상 규정의 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다. 그리고 1966년 제21회 국제연합(UN) 총회에서 채택된 “시민적및정치적권리에관한국제규약”(1990. 6. 13. 조약 1007호, 이른바 B규약) 제8조 제3항은 법원의 재판에 의한 형의 선고 등의 경우를 제외하고 어느 누구도 강제노동을 하도록 요구되지 아니한다는 취지로 규정하고 있고, 여기서 강제노동이라 함은 본인의 의사에 반하여 과해지는 노동을 의미한다고 할 수 있는데, 이는 범죄에 대한 처벌로서 노역을 정당하게 부과하는 경우와 같이 법률과 적법한 절차에 의한 경우를 제외하고는 본인의 의사에 반하는 노역은 과할 수 없다는 의미라고 할 수 있는 우리 헌법 제12조 제1항 후문과 같은 취지라고 할 수 있다. 그렇다면 강제노역금지에 관한 위 규약과 우리 헌법은 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있다 할 것이므로, 이 사건 심판대상 규정 또는 그에 관한 대법원의 해석이 우리 헌법에 위반되지 않는다고 판단하는 이상 위 규약 위반의 소지는 없다 할 것이다.
남북합의서는 남북관계를 ‘나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계’임을 전제로 하여 이루어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과”하다
세계인권선언은 그 전문에 나타나 있듯이 “인권 및 기본적 자유의 보편적인 존중과 준수의 촉진을 위하여 … 사회의 각 개인과 사회 각 기관이 국제연합 가맹국 자신의 국민 사이에 또 가맹국 관할하의 지역에 있는 시민들 사이에 기본적인 인권과 자유의 존중을 지도교육함으로써 촉진하고 또한 그러한 보편적, 효과적인 승인과 준수를 국내적ㆍ국제적인 점진적 조치에 따라 확보할 것을 노력하도록, 모든 국민과 모든 나라가 달성하여야할 공통의 기준”으로 선언하는 의미는 있으나, 그 선언내용인 각 조항이 바로 보편적인 법적 구속력을 가지거나 국제법적 효력을 갖는 것으로 볼 것은 아니다.
세계인권선언의 실효성을 뒷받침하기 위하여 마련된 ‘경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약’은 제4조에서 일반적 법률유보조항을 두고 있고, 제8조 제1항 (a)호에서 필요한 범위 내에서는 법률에 의하여 노동조합을 결성하고 그가 선택한 노동조합에 가입하는 권리의 행사를 제한할 수 있다는 것을 예정하고 있다. 나아가 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제22조은 민주사회에서 필요한 범위 내에서는 합법적인 제한을 가하는 것을 용인한다고 하는 유보조항을 두고 있을 뿐만 아니라, 위 제22조는 우리나라의 국내법적 수정의 필요에 따라 가입 당시 유보되었기 때문에 직접적으로 국내법적 효력을 가지는 것도 아니다. 따라서 위 규약들도 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 노동기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있는 것으로서, 위에서 본 공무원의 노동기본권을 제한하는 위 법률조항과 정면으로 배치되는 것은 아니라고 할 것이다.
우리나라가 1990. 4. 10. 가입한 ‘시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약’에 따라 바로 양심적 병역거부권이 인정되거나 양심적 병역거부에 관한 법적인 구속력이 발생한다고 보기 곤란하고, 양심적 병역거부권을 명문으로 인정한 국제인권조약은 아직까지 존재하지 않으며, 일부 국가에서 양심적 병역거부권이 보장된다고 하더라도 전 세계적으로 양심적 병역거부권의 보장에 관한 국제관습법이 형성되었다고 할 수 없어 양심적 병역거부가 일반적으로 승인된 국제법규로서 우리나라에 수용될 수는 없으므로, 위 조항에 의하여 양심적 예비군 훈련 거부자를 형사처벌한다고 하더라도 국제법 존중의 원칙을 선언하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.
'1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994, 이하 'GATT'라 한다)은 1994. 12. 16. 국회의 동의를 얻어 같은 달 23. 대통령의 비준을 거쳐 같은 달 30. 공포되고 1995. 1. 1. 시행된 조약인 '세계무역기구(WTO) 설립을 위한 마라케쉬협정'(Agreement Establishing the WTO)(조약 1265호)의 부속 협정(다자간 무역협정)이고, '정부조달에 관한 협정'(Agreement on Government Procurement, 이하 'AGP'라 한다)은 1994. 12. 16. 국회의 동의를 얻어 1997. 1. 3. 공포시행된 조약(조약 1363호, 복수국가간 무역협정)으로서 각 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법령과 동일한 효력을 가지므로 지방자치단체가 제정한 조례가 GATT나 AGP에 위반되는 경우에는 그 효력이 없다.

한편 외국인의 지위도 헌법체계안에서 일정한 지위가 보장된다. 각 국의 조약에 의하여 외국인에게 인정되는 권리의 범위와 절차가 각국마다 다르게 규정될 수 있기 때문에 이러한 규정은 상호주의의 차원에서 인정되고 있다. 바꾸어 말하면 헌법과 국내법, 조약, 국제법규에 의하여 외국인이 보장받지 못하는 지위도 있는데, 일정한 범위에서의 참정권과 거주.이전의 자유, 출입국의 자유, 난민권 등은 인정되지 않거나 제한적으로 인정되고 있다.

행정적 부분: 공무원의 지위와 신분보장

• . 대한민국 헌법 제7조 제1항 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.
• . 대한민국 헌법 제7조 제2항 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

정치적 부분: 정당제

• . 대한민국 헌법 제8조 제1항 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
• . 대한민국 헌법 제8조 제2항 정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.
• . 대한민국 헌법 제8조 제3항 정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
• . 대한민국 헌법 제8조 제4항 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

문화적 부분: 전통문화의 계승과 발전

• . 대한민국 헌법 제9조 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.

혼인과 가족의 보호는 헌법이 지향하는 자유 민주적 문화국가의 필수적인 전제조건이다. 개별성ㆍ고유성ㆍ다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 하고, 사회의 자율영역은 무엇보다도 바로 가정으로부터 출발하기 때문이다. 헌법은 가족제도를 특별히 보장함으로써, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론의 자유, 학문과 예술의 자유와 같이 문화국가의 성립을 위하여 불가결한 기본권의 보장과 함께, 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가를 실현하기 위한 필수적인 조건을 규정한 것이다. 따라서 헌법은 제36조 제1항에서 혼인과 가정생활을 보장함으로써 가족의 자율영역이 국가의 간섭에 의하여 획일화ㆍ평준화되고 이념화되는 것으로부터 보호하고자 하는 것이다. 헌법 전문과 헌법 제9조에서 말하는 “전통”,“전통문화”란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착하여야 하며, 가족제도에 관한 전통ㆍ전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.

전통문화에 대한 대법원의 판례 - 대법원 2005.07.21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결[종회회원확인](여성종중원 사건)
[3] [다수의견] 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다.	[별개의견] 남계혈족 중심의 사고가 재음미·재평가되어야 한다는 점에 대하여는 수긍한다 하더라도 종중의 시조 또는 중시조가 남자임을 고려할 때, 종중에 있어서의 남녀평등의 관철의 범위와 한계에 대하여는 보다 신중한 검토가 필요하고, 특히 종중은 다른 나라에서 유래를 찾아보기 어려운 우리나라에 독특한 전통의 산물이므로, 헌법 제9조에 비추어 우리의 전통문화가 현대의 법질서와 조화되면서 계승·발전되도록 노력하여야 할 것인바, 고유한 의미의 종중에 있어서 종원의 가장 주요한 임무는 공동선조에 대한 제사를 계속 실천하는 일이고, 따라서 종원은 기제·묘제의 제수, 제기 구입, 묘산·선영 수호, 제각 수리 등을 비롯한 제사에 소요되는 물자를 조달·부담하는 것이 주된 임무였으며, 종원의 이러한 부담행위는 법률적으로 강제되는 것이 아니고 도덕적·윤리적 의무에 불과하여, 그들의 권리가 실질적으로 침해되는 바가 없었으므로 법률이 간섭하지 않더라도 무방하다고 보기 때문에 종래의 관습법상 성년 남자는 그 의사와 관계없이 종중 구성원이 된다고 하는 부분은 현재로서는 문제될 것이 없고, 결국 관습법과 전통의 힘에 의하여 종래의 종중관습법 중 아직까지는 용인되는 부분이 있을 수 있다는 것을 이유로, 그러한 바탕 없이 새롭게 창설되는 법률관계에 대하여서까지 다수의견이 남녀평등의 원칙을 문자 그대로 관철하려는 것은 너무 기계적이어서 찬성할 수 없다.
[4] [다수의견] 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다.	[별개의견] 일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원의 자격을 인정함에 있어서 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입되어야 한다는 조리는 존재할 수 없으며 존재하여서도 안 되는데, 주지하는 바와 같이 결사의 자유는 자연인과 법인 등에 대한 개인적 자유권이며, 동시에 결사의 성립과 존속에 대한 결사제도의 보장을 뜻하는 것이고, 그 구체적 내용으로서는 조직강제나 강제적·자동적 가입의 금지, 즉 가입과 탈퇴의 자유가 보장되는 것을 말하며, 특히 종중에서와 같이 개인의 양심의 자유·종교의 자유가 보장되어야 할 사법적(사법적) 결사에 있어서는 더욱 그러하다는 점 등에서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 조리에 따라 당연히 그 구성원이 된다고 보는 다수의견의 견해에는 반대하고, 성년 여자가 종중에의 가입의사를 표명한 경우 그 성년 여자가 당해 종중 시조의 후손이 아니라는 등 그 가입을 거부할 정당하고 합리적인 이유가 없는 이상 가입의사를 표명함으로써 종중 구성원이 된다고 보아야 한다.
[다수의견에 대한 보충의견] 별개의견이 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점에 대하여 결사의 자유와 양심의 자유 등을 들어서 부당하다고 비판하는 것은 종중의 본질과 종중이 통상적인 사단법인 또는 비법인사단과 구별되는 특성을 고려하지 않은 것일 뿐만 아니라, 본인의 의사와 관계없이 종중 구성원이 되는 점이 왜 성년 남자에게는 문제될 것이 없고 성년 여성에게만 문제가 되는지 납득하기 어렵고, 성별에 의하여 종원 자격을 달리 취급하는 것은 정당성과 합리성이 없다.

기타 헌재, 법원의 판결
헌법 제9조는 ‘국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다’고 규정하고 있는바, 오늘날 종교적인 의식 또는 행사가 하나의 사회공동체의 문화적인 현상으로 자리잡고 있다 할 것이므로, 어떤 의식, 행사, 유형물 등이 비록 종교적인 의식, 행사 또는 상징에서 유래되었다고 하더라도 그것이 이미 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다면 이는 정교분리원칙이 적용되는 종교의 영역이 아니라 헌법적 보호가치를 지닌 문화의 의미를 갖게 되므로, 이와 같이 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원은 일정 범위 내에서 전통문화의 계승·발전이라는 문화국가원리에 부합하며 정교분리원칙에 위반되지 않는다고 할 것이다.
우리나라는 건국헌법 이래 문화국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있다. 현행 헌법은 전문에서 ‘문화의 … 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히’ 할 것을 선언하고 있을 뿐 아니라, 국가에게 전통문화의 계승 발전과 민족문화의 창달을 위하여 노력할 의무를 지우고 있다. 또한, 헌법은 문화국가를 실현하기 위하여 보장되어야 할 정신적 기본권으로 양심과 사상의 자유, 종교의 자유, 언론·출판의 자유, 학문과 예술의 자유 등을 규정하고 있는바, 개별성·고유성·다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 한다고 할 것이고, 이들 기본권은 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가원리의 불가결의 조건이라고 할 것이다.
청구인들은 이 사건 금지조항이 특정 문화현상에 대하여 이를 선호하거나 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙을 그 내용으로 하는 헌법상 문화국가의 원리에 반한다고 주장한다. 그러나 게임산업법 및 ‘이스포츠 진흥에 관한 법률’ 등 관련 법규를 종합적으로 고려하면 국가는 인터넷게임 관련 산업 및 문화를 장려하고 있음을 알 수 있고, 이 사건 금지조항은 인터넷게임의 개발 또는 제공 자체를 제한하거나 금지하고자 하는 것이 아니라 청소년의 건강 보호 및 건전한 성장을 위하여 심야시간대에 한하여 16세 미만 청소년에 대한 제공을 제한하는 것일 뿐이므로 인터넷게임 관련 산업이나 문화에 대한 국가의 부당한 제한이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 금지조항이 헌법상 문화국가의 원리에 반한다는 청구인들의 주장은 이유 없다.
[다수의견] "공연 등을 보는 국민이 예술적 감상의 기회를 가진다고 하여 이것을 집단적 효용성으로 평가하는 것도 무리이다. 공연관람자 등이 예술감상에 의한 정신적 풍요를 느낀다면 그것은 헌법상의 문화국가원리에 따라 국가가 적극 장려할 일이지, 이것을 일정한 집단에 의한 수익으로 인정하여 그들에게 경제적 부담을 지우는 것은 헌법의 문화국가이념(제9조)에 역행하는 것이다."
우리 헌법은 인간의 존엄과 가치를 최대한으로 실현시키고 민주주의와 법치주의 그리고 사회(복지)국가원리, 문화국가원리를 헌법이 지향하고 추구하는 기본이념에 포함시키고 있으며 이러한 이념을 구체적으로 실현시키기 위한 방법의 하나로 헌법 제31조에서 교육을 받을 권리를 모든 국민의 기본권으로 보장하고 있고(같은 조 제1항), 교육이 가지는 중차대한 기능을 제대로 구현하게 하기 위하여 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성과 대학의 자율성을 보장하고 있고(같은 조 제4항), 교육을 사회공동체(가정)와 국가의 공동의 책임으로 하고 있는데(같은 조 제2항·제3항·제5항), 같은 조 제6항의 교육제도의 법정주의와 교육재정, 교원지위의 법정주의는 이러한 헌법이 지향하는 교육이념 및 교육지표를 차질없이 실현시키기 위한 보장책으로 기본권보호 법률유보의 한 형태로서 규정된 것이다.
청구인은 이 사건 법률조항이 전통문화의 일종인 한방 의료행위 중 한약의 혼합판매를 담당하는 한약업사의 직업수행을 제한하므로 문화국가원리에 위배된다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 의료법상 한의사가 아닌 자에 의한 한방 의료행위는 원칙적으로 허용되지 않을 뿐만 아니라, 한방 의료행위를 내용으로 하는 광고를 규제하였다고 하여 한약업사의 한약판매행위 자체가 제한된다고 보기 어려우므로 이 사건 법률조항은 헌법상 문화국가원리에 위배되었다고 볼 수 없다.

앞서 기본원리를 다루는 곳에서 문화국가의 원리를 다루지 않고 '질서'의 부분에서 다룬다고 하여도, 이는 법조문 나열과 관련한 편의에 의한 기술임을 다시 한번 밝힌다.

대한민국의 경제질서

우리 헌법은 전문 및 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 “균형있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력남용의 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화, 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호육성, 소비자보호” 등 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 규정함으로써 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 공익을 구체화하고 있다. 이와 같이 우리 헌법의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지ㆍ사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다. 특히 제119조 제2항은 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.고 하여 경제질서에 대한 구체적인 내용이라 할 수 있다.

이러한 경제에 대한 규정으로 경제질서, 자원이용과 국토개발, 경자유전의 원칙, 국토의 이용 등을 위한 제한과 의무, 농어촌, 중소기업 등의 보호, 소비자보호, 대외무역의 육성 및 규제.조정, 사영기업의 통제, 과학기술의 혁신과 정보.인력의 개발 [각 제 119조부터 제127조까지]가 있다. 경제질서에 대한 것들도 사실은 위 규정을 기반으로한 구체화법규가 상당수 존재하며, 어떤 규정들은 헌법제정.개정 당시의 역사적 상황들이 반영된 규정들도 존재하기 때문에, 자세한 사항은 별도의 항목으로 분리하여 서술하겠다.

대한민국의 경제질서

헌법의 보호와 헌법 개정

• . 대한민국 헌법 제128조 제1항 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.
• . 대한민국 헌법 제128조 제2항 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.
• . 대한민국 헌법 제129조 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.
• . 대한민국 헌법 제130조 제1항 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.
• . 대한민국 헌법 제130조 제2항 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.
• . 대한민국 헌법 제130조 제3항 헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.

다음 장으로 넘어가기 전에 생각해 볼 문제

저항권과 시민불복종

서설: 자연법주의와 실정법주의

인간의 권리는 누구에게서 유래하는가. 지금까지 이 교재(위키책)에서는 사회계약설을 전제로 하여 개인과 국가간에 계약을 통하여 권리와 의무가 생기는 점을 염두에 두고 헌법의 개요를 살펴왔다. 그런데 과연 개인과 국가의 계약이 없었다면 개인에게 권리라는 것은 없는 것일까. 예를 들어 인간은 국가가 없으면 생존권이 없는가, 자유권이 없는가. 국가가 없는 곳에서도 자유로운 상거래는 가능하지 않을까. 이러한 관점에서 개인과 국가가 계약을 해서 권리와 의무가 생기는 점은 분명하지만, 그러한 사회계약이 없더라도 (즉, 사회계약론자들이 말하는 자연상태에서도) 일정한 권리- 자연히 존재하는 언제,어디서나 유효한 보편적 불변적 법칙이 있다고 생각하는 -가 개인에게 존재한다고 생각하는 사상을 자연법주의(자연법론)라고 한다. 한편 자연법주의와는 반대로 개인과 국가의 사회계약이 없다면 권리와 의무는 전혀 존재하지 않는다고 생각하는 사상을 실정법주의 또는 법실증주의라고 한다. 전통적으로 자연법주의와 법실증주의는 법해석에서 매우 중요한 이념적 역할을 수행하였다. 특히 영미권에서는 성문법보다 불문법이 많았기 때문에 불문법으로서의 자연법을 많이 수용해왔고, 독일 등 유럽 대륙 각지에서는 성문법주의에 기반하여 법실증주의 사상을 중심으로 법이 발전하였다. 이러한 법의 특성을 학계에서는 영미법계와 대륙법계로 분류하고 있다. 헌법에서 영미법과 대륙법을 구분하는 특성은, 아래에 나오는 관습헌법에서 더욱 명확해진다.

영미법과 대륙법의 주요 특징(전통적 입장)

분류	법의 존재형태	법사상	역사적 근원	대표국가	판례의 구속력
영미법	불문법주의	판례법주의 - Common Law	게르만법	영국, 미국	인정
대륙법	성문법주의	실정법주의	로마법+게르만법	독일, 프랑스	부정

다만, 최근 국제교류가 활성화되면서 이러한 법계의 구분이 점점 사라지고 있다. 영미법계에서도 성문의 법이 많이 제정되고 있으며, 대륙법계에서는 판례의 구속력을 여전히 부정하고는 있지만 '사실상 인정'하는 입장을 취하고 있기 때문이다.

사회계약론에서의 저항권과 라드부르흐 공식

논의를 쉽게 하기 위하여 로크의 사회계약론으로 돌아가겠다. 로크의 사회계약론에 따르면 인간은 그들 각자의 생명, 자유, 재산을 보존하기 위하여 자연상태를 포기하면서 자신의 권력의 일정부분을 사회에 위임, 양도하게 된다. 그런데 만약 국가가 국민의 생명, 자유, 재산 등의 권리를 보호하지 않는다면, 또한 그러한 국가의 행태를 제재할 다른 수단이 없다면, 국민으로서는 자연상태를 포기하면서까지 자신의 권력의 일정부분을 위임할 실익이 없게 된다. 따라서 자신이 위임하였던 권력을 회수할 수 있는 것, 그리고 회수의 수단으로서, 국가에 대한 보호수단으로서의 저항권을 인정하는 것은 로크의 사회계약론에서 논리적으로 타당한 결론이다.

자유민주주의에서 맛만 보았던 루소의 사회계약론에서는 상황이 다르다. 로크의 사회계약론에서는 국민이 국가에 권력을 위임하였는데, 루소의 사회계약론에서는 국민이 주인이 되고 국민의 의사로부터 법과 정부가 창출하여야 한다는 직접민주제의 국가론을 주장하였기 때문에, 국민이 국가에 권력을 위임할 필요도 없으며, 직접민주제를 택하기 때문에 자기 의사의 자기 지배의 형식을 띠게 된다. 그러므로 근본적으로 루소의 사회계약론에서는 저항권을 논할 실익이 없다. 그런데

독일의 법학자 구스타브 라드부르흐는 그의 논문 "법률적 불법과 초법률적 법"에서 라드브루흐 공식이라고 불리는 태제를 제기하였다. 그 태제는 다음과 같다.

라드브루흐 공식

정의와 법적 안정성이 서로 충돌하는 경우 그 해결방식은 다음과 같을 것이다: 제정되고 그 집행이 권력에 의해서 보장되는 실정법은 설령 그 내용이 부정의하고 비합리적이라고 하여도 (정의의 원칙보다는) 일단 우선성을 가진다; 그러나 실정법이 너무도 참을 수 없을 정도로 정의에 위반하는 경우에는 ‘정당하지 못한 법’[惡法- 첨가된 부분]이 되며 이 때에는 정의가 법적 안정성에 우선한다. (...) 그런데 정의가 단 한번도 추구되지 않은 경우, 즉 실정법의 제정 때 정의의 근본을 이루는 평등이 의도적으로 부인되고 침해되는 경우에는 그 실정법은 ‘정당하지 못한 법’[악법] 조차도 못되며 법으로서의 자격 그 자체가 박탈되는 것이다

라드부르흐는 바이마르 공화국부터 2차세계대전 패전까지의 독일을 경험하였다. 당시의 독일은 순수 법률실증주의로 변질된 과정에서 나치즘(국가사회주의; 파시즘)이 나타나며 악법의 문제로 실증주의를 왜곡한 것뿐 아니라, "민족주의적 자연법"의 이름으로 현행법을 무시함으로써 자연법 사상도 남용했다. 라드브루흐는 이러한 당시의 현실을 "이른바 국민의 이익에 봉사하는 것과 법을 동일시함으로써 법치국가는 불법국가로 전락했었다."고 평한다. 그리고 세계대전 전후에 불법국가에서의 법이 아니라 자연법으로 판결을 내리는 현실에서 법실증주의와 자연법의 관계를 자신의 법철학으로 간명하게 정리한 것이다. 이 공식의 해석에는 많은 견해가 존재하는데 '정의에 대한 참을 수 없는 위반'에 초점을 맞춘 다수의 견해와 '부정'에 초점을 맞춘 견해, 라드부르흐의 법효력설과 같이 이해해야 한다는 견해, 다수의 견해에서 출발하여 라드브루흐 공식은 결코 자연법의 승리와 법실증주의의 패배를 기록한 문서가 아니라, 법과 법률, 정당성과 합법성, 정의와 법적 안정성 사이의 긴장과 갈등을 해소할 수 있는 가능성을 모색하는 것이고, 그러한 가능성의 지평 위에서 과연 어떠한 이론적, 실천적 재구성을 통해 공식을 이해할 수 있는지를 논의의 중심으로 삼는 견해도 있다.

저항권의 요건과 우리나라에서의 인정가능성

우리나라의 학설에서는 저항권의 요건으로 1. 헌법의 기본질서를 전면적으로 부인하는 경우 2. 국가권력의 행사가 불법 내지 위법이라는 것이 객관적으로 명백한 경우 3. 다른 헌법적 수단으로는 해결할 수 없을 때 최후수단으로(보충성) 4. 국민이 5. 헌법의 기본질서를 수호하기 위하여 6. 방어적으로 행사하여야 한다고 한다. 이를 라드브루흐 공식에 대입하여 생각한다면 정의에 위반한 실정법/공권력 행사를 헌법적 정의를 실현하기 위하여 다른 해결 수단이 없어 참을 수 없을 때(객관적으로 명백한 불법상태의 지속) 초법률적으로 행사가능한 권리라고 동일한 측면에서 이해할 수 있다.

헌법재판소에서는 저항권을 인정하고 있지만, 저항권의 행사의 요건과 행사 대상을 엄격하게 제한하여 왔다. 또한 저항권의 행사는 오로지 민주적 기본질서의 회복이라는 소극적 목적을 위해서만 사용될 수 있을 뿐이고 다른 목적을 위한 수단으로 사용될 수 없다고 한다.

헌법재판소에서의 저항권 관련 판례

저항권은 공권력의 행사자가 민주적 기본질서를 침해하거나 파괴하려는 경우 이를 회복하기 위하여 국민이 공권력에 대하여 폭력·비폭력, 적극적·소극적으로 저항할 수 있다는 국민의 권리이자 헌법수호제도를 의미한다. 하지만 저항권은 공권력의 행사에 대한 ‘실력적’ 저항이어서 그 본질상 질서교란의 위험이 수반되므로, 저항권의 행사에는 개별 헌법조항에 대한 단순한 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체적 질서에 대한 중대한 침해가 있거나 이를 파괴하려는 시도가 있어야 하고, 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다. 또한 그 행사는 민주적 기본질서의 유지, 회복이라는 소극적인 목적에 그쳐야 하고 정치적, 사회적, 경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로 이용될 수 없다.

저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리·자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이기 때문이다. ... 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다.

국가긴급권은 국가의 존립이나 헌법질서를 위태롭게 하는 비상사태가 발생한 경우에 국가를 보전하고 헌법질서를 유지하기 위한 헌법보장의 한 수단이다. 그러나 국가긴급권의 인정은 국가권력에 대한 헌법상의 제약을 해제하여 주는 것이 되므로 국가긴급권의 인정은 일면 국가의 위기를 극복하여야 한다는 필요성 때문이기는 하지만 그것은 동시에 권력의 집중과 입헌주의의 일시적 정지로 말미암아 입헌주의 그 자체를 파괴할 위험을 초래하게 된다. 따라서 헌법에서 국가긴급권의 발동기준과 내용 그리고 그 한계에 관해서 상세히 규정함으로써 그 남용 또는 악용의 소지를 줄이고 심지어는 국가긴급권의 과잉행사 때는 저항권을 인정하는 등 필요한 제동장치도 함께 마련해 두는 것이 현대의 민주적인 헌법국가의 일반적인 태도이다.

한편 대법원에서는 저항권을 개념이 막연할 뿐 아니라 초법규적인 권리개념으로 인정될 수 없다고 판시한 이후 실정법을 대신하는 재판규범이 될 수 없다는 입장을 유지하고 있다.

대법원 1980.05.20. 선고 80도306 판결 중 저항권에 대한 내용

구분	내용
다수의견	(1) 「저항권」이론 상고이유중의 많은 학자들에 의하여 자연법적으로 논의되어 오다가 이제 그 실정적인 근거까지 찾아볼 수 있는등 현대헌법이론이 일반적으로 인정하고 있는 「저항권」은 헌법에 규정되어 있고 없음을 가림이 없이 당연한 권리로 인정되어야 하고, 자유민주주의의 헌법질서 유지와 기본적인권의 수호를 위하여 수동적저항이든 능동적저항이든 폭력적저항이든 비폭력적저항이든 가리지 않고 다른 권리구제방법이 없을 때 최종적으로 적용되는 권리인바, 이 사건에 있어서 유신체제는 그 성립과 운영에 있어서 반민주적법질서와 반인권적체제이어서 이를 회복함에 있어서는 제도적으로나 실제에 있어서 다른 합법적 구제절차가 불가능하였으므로 피고인 김재규, 박선호의 이 사건 범행을 위 「저항권」을 행사한 경우에 해당함에도 불구하고 원심이 그 적용을 배척하였음은 저항권과 형법 제20조가 정한 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 이점에 관한 대법원 1975.4.8. 선고 74도3323 판결은 변경되어야 한다는 주장에 대하여 판단한다. 살피건대 당원은 일찍이 "소위 저항권의 주장은 실존하는 실정법질서를 무시한 초실정법적인 자연법질서내에서의 권리주장이며 이러한 전제하에서의 권리로써 실존적법질서를 무시한 행위를 정당화하려는 것으로 해석되는바 실존하는 헌법적질서를 전제로한 실정법의 범위내에서 국가의 법질서유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권행사에 대하여는 실존하는 헌법적질서를 무시하고 초법규적인 권리개념으로써 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 받아들일수 없다"는 취지로 판시한바 있다. 한편 생각하건대 현대 입헌 자유민주주의국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있든 없든간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다 더구나 오늘날 저항권의 존재를 긍인하는 학자사이에도 그 구체적개념의 의무내용이나 그 성립요건에 관해서는 그 견해가 구구하여 일치된다 할 수 없어 결국 막연하고 추상적인 개념이란 말을 면할 수 없고, 이미 헌법에 저항권의 존재를 선언한 몇 개의 입법례도 그 구체적요건은 서로 다르다 할 것이니 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정도 없는(소론 헌법전문중 "4.19의거운운"은 저항권 규정으로 볼수 없다) 우리나라의 현 단계에서는 더욱이 이 저항권이론을 재판의 준거규범으로 채용적용하기를 주저 아니할 수 없다. 따라서 위 당원의 판례를 변경할 필요를 느끼지 아니한다 할 것이어서 원심에 이점에 관한 법리오해 있다는 논지는 받아들일수 없다. 그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민문기, 임항준의 다른 의견이 있다(별항제11 참조)
소수의견 (민문기)	본건 사안인 내란의 조가 본질적으로 정치색채가 짙은 범죄이고 현실로 체제변동도 곁들여 있어 시국관을 말하지 않을 수 없다. 이 사건 범행(79.10.26.)으로 희생되어 궐위된 대통령의 뒤를 이는 권한대행 최규하에 의하여 확인선언(79.11.10.)된바대로 새헌법을 만드는 것이 전국민적합의라고 함은 획기적 역사의 사실, 부인할 수 없는 정망성을 지닌 중대한 국민의 정치결단, 국민의 법적 확신으로 뒷받침된 불문율, 시국을 지배하는 구속력이 있는 것이다. 그런데 이 합의는 유신체제와 상충됨에 그 본색을 이루니 그 체제를 넘어서지 않고서는 불가능한 일이 분명하므로 따라서 전국민적합의가 있다는 그 자체가 실질적으로 유신체제의 폐지를 의미하는 것(오늘의 정치발전이 그 증거이다)이 되며 이 합의는 고 박정희대통령의 운명과 동시에 이뤄졌다고 아니볼 수 없기 까닭에 유신체제는 고 박대통령과 운명을 같이한 체제라고 할 법적논리에 이른다. 이해를 돕기 위하여 설례로 설명하거니와 만일 민주주의 질서를 군주체제로 변혁하려는 일로 해서 내란의 죄로 문의되다가 군주체제로 국헌을 바꾼다는 전국민적 합의가 이뤄졌을 때 그대로 내란의 죄로는 처벌할 수 없으리니 그 합의가 민주체제의 폐기를 의미하는 이상 합의후에 있어서 내란죄는 민주주의 하자는 것이지 군주체제 하자는 것이 결코 될 수 없기 때문에 합의후에 있어서 군주주의 하자는 이유로 하는 내란죄는 그 성립을 부정하는 것은 아니지만 유죄로 단죄할 수는 없다 할 것이다. 그 이유는 이 경우 국헌과 같다고 볼 체제가 달라서 각기 존립의 기초가 다르기 때문에 보호법익이 달라진 까닭이다. 본건은 이 예의 경우와 꼭 같아 같은 법리가 적용된다 하겠다. 원판결 판단이 피고인 전원에 대하여 형법 제87조 1, 2호, 제89조, 제88조를 적용한 점과 그 이유로 설시한 취지로 미루어 그 전원을 국헌문란의 목적범으로 본 바가 분명하고 원심이 수괴로 인정한 피고인 김재규의 진술기재에 의하여 그 범행목적이 그 표현대로 유신체제의 핵인 박대통령을 제거하여 그 체제를 종식시키고 민주체제를 돌리는데 있다는 취지로 기록상 인정못할바 아니므로 원설시와 부합한다. 원판결의 인정판단에 그대로 따르면 원심은 피고인들이 유신체제를 강압변혁하려는 목적으로 설시처럼 대통령을 비롯한 사람들을 살해했다는 것이요, 소송절차의 경과로 보아 개헌하는 전국민적 합의가 있는후에 있어서 재판한 사정이 분명하다. 그러므로 이 사안은 행위시와 재판시의 체제가 위 설시이유에 따라 서로 다름이 숨길수 없으니 이와같이 범행시의 기반이 재판시의 그것과 달라졌다는 정치상황이 바로 초법규적으로 처벌할 수 없는 사유가 된다고 할 법리에 이르므로 본건 범행을 다른죄로 봄은 변론으로 하고 내란의 죄로는 처벌할 수 없다 하겠다. 따라서 원판결 판단은 결론에 영향을 준 법률위반(유신체제하에서라면 옳다 하겠다)을 남겼다고 하겠고 이를 지지한 미수의견 역시 같다고 하겠다. 이상 이유로 논지는 결론에 있어서 이유있어 다른 주장에 들어가지 아니한다. 끝으로 예비적으로 대법원판사 양병호, 임항준, 김윤행의 각 의견에 찬동하여 원용하는 뜻을 밝힌다.
소수의견 (임항준)	다수의견은 이 문제에 관하여 실정법에 위배된 행위에 대하여 초법규적인 권리 개념인 저항권을 내세워 이를 정당화하려는 주장은 받아들일수 없다는 당원의 1975.4.8. 선고 74도3323의 판례를 그대로 유지한다고 설시하고 있는 바, 위 당원의 판례가 우리나라에 있어서 저항권자체의 존재를 부정하는 것인지 저항권을 재판규범으로는 적용할 수 없다는 취지인지 분명하지 아니하나 이 사건에 있어서 피고인 김재규등의 행위는 그 범행내용으로 보아 이를 저항권의 행사라고는 볼 수 없다할 것이므로 이 사건과 관련하여 저항권 문제를 논할 필요는 없다하겠으나 일반적인 문제로 우리나라에서 저항권의 존재를 부정하거나 이를 재판규범으로 적용할 수 없다는 판단에서 이를 그대로 수긍하기 어려운 다음과 같은 의문점이 있음을 지적해 두고저 한다. 우리나라에 있어서의 정치의 기본질서인 인간존엄을 중심가치로 하는 민주주의 질서에 대하여 중대한 침해가 국가기관에 의하여 행하여 져서 민주적 헌법의 존재 자체가 객관적으로 보아 부정되어 가고 있다고 국민 대다수에 의하여 판단되는 경우에 그 당시의 실정법 상의 수단으로는 이를 광정할 수 있는 방법이 없는 경우에는 국민으로서 이를 수수방관하거나 이를 조장 할 수는 없다 할 것이므로 이러한 경우에는 인권과 민주적 헌법의 기본 질서의 옹호를 위하여 최후의 수단으로서 형식적으로 보면 합법적으로 성립된 실정법이지만 실질적으로는 국민의 인권을 유린하고 민주적 기본 질서를 문란케 하는 내용의 실정법상의 의무 이행이나 이에 대한 복종을 거부하는 등을 내용으로 하는 저항권은 헌법에 명문화 되어 있지 않았더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고 이러한 저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다고 할 것이다. 위와같은 저항권의 존재를 부정할 수 없는 근거로는 4.19 의거의 이념을 계승하여 ..... 새로운 민주공화국을 건설한다고 선언하여 4.19 사태가 당시의 실정법에 비추어 보면 완전한 범법행위로 위법행위임에도 불구하고 이를 우리나라의 기본법인 헌법의 전문에서 의거라고 규정짓고 그 의거의 정신을 계승한다고 선언하고 있어 위 헌법 전문을 법률적으로 평가하면 우리나라 헌법은 4.19의 거사를 파괴 되어가는 민주질서를 유지 또는 옹호하려는 국민의 저항권 행사로 보았다고 해석할 수 밖에 없는데 우리나라 헌법이 인정한 것으로 보여지는 저항권을 사법적 판단에서는 이를 부정할 수가 었을는지 의문이고 또 저항권이 인정되는 이상 재판규범으로는 적용될 수 없다고 판단하여 그 실효성을 상실시킬 합리적 이유가 있다고 볼수도 없다. 다수의견은 저항권이 실정법에 근거를 두지못하고 있어서 이를 재판규범으로 적용할 수 없다는 취지로 실시하고 있으나 자연법상의 권리는 일률적으로 재판규범으로 기능될 수 없다는 법리도 있을수 없거니와 위에 적시한 우리나라 헌법의 전문은 저항권의 실정법상의 근거로 볼수도 있다고 할 것이다.

시민불복종의 문제

정리해본다면 저항권은 국가에 의한 헌법제정당시 혹은 현재의 헌법상 존재하는 민주적 기본질서 전체에 대한 명백한 침해로부터 최후수단으로 사용할 수 있는 시민의 '권리'일 것이다. 한편 시민불복종은 헌법이 보장하는 질서의 일부를 침해하는 실정법 내지 공권력 행사가 존재할 때 시민이 가지는 '권리'라고 생각해 볼 수 있을 것이다. 여기서 '권리'라는 것은 현재의 실정법에서 시민의 자유와 권리를 침해하는 상황에서 시민이 선택할 수 있는 실정법적 혹은 실정법에 위반되는 폭력적 혹은 비폭력적 수단 사용하는 것을 뜻한다. 그런데 실정법에 정해진 수단을 택하여 행한다는 것은 법에 정하여진 수단을 택하는 것이므며, 이미 그 자체로 최후수단성을 상실하므로 '불복종'의 문제가 발생하지 않을 것이다. 실정법에서 정해지지 않는 수단을 사용하는데 폭력적 수단을 사용한다면, 그 침해로 발생하는 권리의 정당성 여부를 떠나서 침해와 침해로부터의 탈출로서 폭력적 수단을 사용한 행위로 새롭게 발생한 침해간의 법형평에 맞지 않는 상황이 발생하게 된다. 마지막으로 비폭력적 수단(예를 들면 조세 납부 거부, 양심적 병역거부)의 경우에는 폭력적 수단을 사용했을 때의 문제점은 발생하지 않지만, 입법자가 구제적 입법을 하여 상황을 개선시키기 전까지 그 침해상태가 그대로 유지되고 있는 문제가 있다. 그렇다면 시민불복종은 법에 반하는 행동을 시민이 감수하며 행하는 것을 뜻한다. 즉, 법적으로 허용되지 않는 행동을 자신의 도덕적 믿음으로 정당화하여 행하는 것이다.

그렇다면 시민불복종은 법에 대한 개인의 양심(주관)과 객관적으로 표상하는 실정법의 질서가 일치하지 않는 경우로 생각해야 하는 문제가 된다. 다시 (1) 객관적으로 실정법의 질서가 헌법상 질서와 일치하고 개인도 정의롭다고 믿는 경우, (2) 객관적으로 실정법의 질서가 헌법상 질서와 일치하는 정의로운 상태이지만 개인이 정의롭지 못하다고 믿는 경우, (3) 객관적으로 실정법의 질서가 헌법상 질서의 일부를 침해하는 경우에 개인이 그 법은 정의롭다고 믿으며 따르는 경우, (4) 객관적으로 실정법의 질서가 헌법상 질서의 일부를 침해하는 경우에 개인이 그 법은 정의롭지 않다고 믿는 경우로 나눌 수 있으며, 이 중 (1)의 경우에는 어떠한 문제도 발생하지 않고, (3)의 경우에는 당장은 문제가 발생하지 않으나 추후 국가가 침해에 대한 배상을 해야 한다. (2), (4)의 경우에는 시민이 '불복종'하는 상태가 발생할 수 있으나, 이 중 (2)는 시민불복종으로 인정할 수 없고, (4)의 경우만 궁극적인 시민불복종이 문제가 될 것이다. 여기서 (3), (4)의 경우에는 입법자가 법의 개정을 통하여 헌정질서의 침해상태를 신속히 해결해야 할 필요성이 있으며, 다른 수단들이 전혀 없는 경우에는 저항권과 동일한 법리가 적용될 수 있을 것이다.

결론적으로 시민불복종을 어떻게 이해하고 어떻게 방지하는가는 법철학 내지 윤리학, 정치학, 행정학, 사회학의 문제일 것이다. 해석법학에서, 법치국가에서의 시민불복종은 (특히 (2)의 경우에는) 특정 정책에 대한 반대 내지 정치적, 도덕적 행동일 뿐 법적 위반 상태는 잔존하기 때문에 시민불복종을 인정하지 않는 것이 바람직하다. (2), (4)를 포함하여 법에 따르지 않는 정치적 행동을 통해서 입법변경의 운동을 하는 것은 입법변경의 청원을 하는 것으로 대체할 수 있으며 공권력의 집행을 정지시키는 행정청에의 청원(행정심판), 사법적 해결수단, 헌법소송적 해결수단 등을 통하여 시민의 자유와 권리를 침해하는 상황을 구제할 수 있기 때문이다. 해석법학의 차원에서 민주적 기본질서의 일부가 침해되었더라도 구제수단을 통해서 해결할 수 있다면 구제수단에 의한 해결이 우선되고 시민불복종은 최후수단이기 때문에, 입법부, 행정부는 시민불복종이 일어나지 않도록 할 책임이 있으며, 사법부도 시민불복종이 일어나지 않도록 정확한 판단을 내려야 할 것이다.

관습헌법

관습헌법이 무엇인지를 논하기 전에 관습법이 무엇인지를 알아야 한다. 관습법이란 어떤 사항에 대한 관행이 사회적으로 지속적으로 이루어지고 그것이 법적 확신을 가지게 되어 법으로써 인정된 것을 말한다. 잠시 자연법 사상과 실정법주의로 돌아가겠다. 자연법 사상에서 자연법, 그리고 자연법에서 유래한 관습법은 당연히 인정될 수 있을 것이다. 실정법주의에서도 관습법을 부정하는 것은 아니다. 인간이 법으로 제정하는데에는 시간적으로 그리고 법기술적으로 한계가 존재할 수 밖에 없고, 이를 보충하기 위하여 관습법을 인정할 수 있는 것이다. 그렇지만 자연법 사상과 실정법주의에서의 큰 차이는 관습법의 효력범위이다. 자연법에서는 관습법과 실정법의 효력을 동일하게 인정하는 반면, 실정법주의에서는 일반적으로 실정법이 우선적으로 적용되고 관습법은 실정법에 흠결이 있는 부분에서 보충적으로 적용되어 왔다. 우리나라에서는 법률과 관습법간에 관계에서 주로 이러한 보충적 효력설의 입장을 취하고 있으며, 이러한 사상으로 민법 제1조와 제106조의 관계를 해석하고 있다. 예외로 볼 수 있는 것은 상법 제1조일 것이다.

• 민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
• 민법 제106조(사실인 관습) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.
• 상법 제1조(상사적용법규) 상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.

민법 제1조는 법원으로서의 관습법을 말하고 있으며, 민법 제106조는 법률행위 해석에 있어서의 관습사실을 말한다. 그러나 어떤 경우에도 관습법은 강행법규에 위배되지 않는 혹은 법에 없는 사항에서의 (보충적) 적용, 의사가 명확하지 아니한 법률행위의 해석에 있어서의 그 불분명한 의사를 '확정'시키기 위하여 의사를 보충하는 역할을 한다고 볼 수 있을 것이다. 이에 대하여 민법학계에서는 민법 제185조 등을 근거로 한 반대의 입장이 존재한다.

그렇다면 실정법주의에 의하더라도 성문헌법을 채택한 국가에서 흠결된 사항을 보충하는 관습헌법이 존재할 가능성은 있다고 볼 수 있으며, 이 때의 관습헌법이란 헌법적 사항에 대한 관행이 사회적으로 지속적으로 이루어지고 그것이 법적 확신을 가지게 되어 헌법으로써 인정된 것을 말할 것이다. 여기서 헌법적 사항이라는 것은 '국기, 국가, 수도' 등 헌법에 규정되지 않은 국가일반에 관한 사항이거나, 헌법 본문에 나온 용어들을 말한다. 예를 들어 헌법 제3조에서 말하는 '한반도와 그 부속도서' 중 '한반도'의 범위가 어디까지인지는 헌법 및 부속법령 어디에도 나와있지 않지만, 대한민국 국민 누구나 '백두산에서 발원하는 압록강과 두만강을 경계로 하는, 조선시대에 확정된 국토'를 뜻하는 것임은 오랜 세월동안 법적 확신을 가지게 되었음이 분명하다. 또한 애국가의 경우에도 국민의례에 애국가가 사용되는 것을 분명히 한 2010년 국민의례 규정이 제정된 후에도 애국가가 무엇을 지칭하는 것인지 가사가 무엇인지는 헌법과 법령 어디에도 명문의 규정이 존재하지 않지만, 안창호 작사, 안익태 작곡의 곡으로 1948년 대한민국 정부 수립 당시 채택된 곡을 지칭하는 것임은 분명하다고 할 수 있을 것이다.

문제는 관습헌법의 존재형태 내지 그 효력, 개폐여부일 것이다. 헌법재판소는 2004년 이른바 신행정수도 사건과 2005년 행정중심복합도시 사건 에서 관습헌법을 인정하면서 관습헌법의 효력에 대하여 설시하였다. 이에 대한 전반적인 요약과 각계 각층의 각종 비판은 w:신행정수도법 위헌 확인 결정을 참조.

헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554 : 신행정수도 사건에서의 관습헌법의 효력

관습헌법의 인정여부
우리 나라는 성문헌법을 가진 나라로서 기본적으로 우리 헌법전(憲法典)이 헌법의 법원(法源)이 된다. 그러나 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법(不文憲法) 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다.
관습헌법의 효력과 그 근거로서의 국민주권주의
특히 헌법제정 당시 자명(自明)하거나 전제(前提)된 사항 및 보편적 헌법원리와 같은 것은 반드시 명문의 규정을 두지 아니하는 경우도 있다. 그렇다고 해서 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고 강제력이 있는 헌법규범으로서 인정되려면 엄격한 요건들이 충족되어야만 하며, 이러한 요건이 충족된 관습만이 관습헌법으로서 성문의 헌법과 동일한 법적 효력을 가진다. 헌법 제1조 제2항은 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.’고 규정한다. 이와 같이 국민이 대한민국의 주권자이며, 국민은 최고의 헌법제정권력이기 때문에 성문헌법의 제ㆍ개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있다. 그렇다면 관습헌법도 성문헌법과 마찬가지로 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며 성문헌법과 동등한 효력을 가진다고 보아야 한다. 국민주권주의는 성문이든 관습이든 실정법 전체의 정립에의 국민의 참여를 요구한다고 할 것이며, 국민에 의하여 정립된 관습헌법은 입법권자를 구속하며 헌법으로서의 효력을 가진다.
이에 대한 반대의견(전효숙 재판관)
성문헌법을 지닌 법체제에서, 관습헌법을 성문헌법과 “동일한” 혹은 “특정 성문헌법 조항을 무력화 시킬 수 있는” 효력을 가진 것으로 볼 수 없다. 성문의 헌법전은 헌법제정권자인 국민들이 직접 “명시적” 의사표시로써 제정한 최고법규범으로서 모든 국가권력을 기속하는 강한 힘을 보유하는 것이며, 그 내용의 개정은 엄격한 절차를 거치도록 하고 있는데, 그러한 성문헌법의 강한 힘은 국민주권의 명시적 의사가 특정한 헌법제정절차를 거쳐서 수렴되었다는 점에서 가능한 것이다. 관습만으로는 헌법을 특징화하는 그러한 우세한 힘을 보유할 수 없다. 관습헌법은 성문헌법으로부터 동떨어져 성립하거나 존속할 수 없고 항상 성문헌법의 여러 원리와 조화를 이룸으로써만 성립하고 존속하는 “보완적 효력”만을 지닌다. 이러한 법리는 관습헌법의 내용이 “중요한 헌법사항”이라 하더라도 동일하다.
관습헌법의 성립요건
관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습이 성립하는 사항이 단지 법률로 정할 사항이 아니라 반드시 헌법에 의하여 규율되어 법률에 대하여 효력상 우위를 가져야 할 만큼 헌법적으로 중요한 기본적 사항이 되어야 한다. 일반적으로 실질적인 헌법사항이라고 함은 널리 국가의 조직에 관한 사항이나 국가기관의 권한 구성에 관한 사항 혹은 개인의 국가권력에 대한 지위를 포함하여 말하는 것이지만, 관습헌법은 이와 같은 일반적인 헌법사항에 해당하는 내용 중에서도 특히 국가의 기본적이고 핵심적인 사항으로서 법률에 의하여 규율하는 것이 적합하지 아니한 사항을 대상으로 한다. 일반적인 헌법사항 중 과연 어디까지가 이러한 기본적이고 핵심적인 헌법사항에 해당하는지 여부는 일반추상적인 기준을 설정하여 재단할 수는 없고, 개별적 문제사항에서 헌법적 원칙성과 중요성 및 헌법원리를 통하여 평가하는 구체적 판단에 의하여 확정하여야 한다.
관습헌법의 일반적 성립요건
관습헌법이 성립하기 위하여서는 관습법의 성립에서 요구되는 일반적 성립 요건이 충족되어야 한다. 첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복ㆍ계속성), 셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성), 넷째, 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성). 또한 다섯째, 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의).
관습헌법의 개폐와 사멸
어느 법규범이 관습헌법으로 인정된다면 그 개정가능성을 가지게 된다. 관습헌법도 헌법의 일부로서 성문헌법의 경우와 동일한 효력을 가지기 때문에 그 법규범은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다. 따라서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항) 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항). 다만 이 경우 관습헌법규범은 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 되는 점에서, 헌법전으로부터 관계되는 헌법조항을 삭제함으로써 폐지되는 성문헌법규범과는 구분된다. 한편 이러한 형식적인 헌법개정 외에도, 관습헌법은 그것을 지탱하고 있는 국민적 합의성을 상실함에 의하여 법적 효력을 상실할 수 있다. 관습헌법은 주권자인 국민에 의하여 유효한 헌법규범으로 인정되는 동안에만 존속하는 것이며, 관습법의 존속요건의 하나인 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법으로서의 법적 효력도 상실하게 된다. 관습헌법의 요건들은 그 성립의 요건일 뿐만 아니라 효력 유지의 요건이다.
이에 대한 반대의견(전효숙 재판관)
관습헌법이란 실질적 의미의 헌법사항이 관습으로 규율되고 있다는 것을 뜻할 뿐이며, 관습헌법이라고 해서 성문헌법과 똑같은 효력이 인정된다고 볼 근거가 없다. 또한 헌법의 개정은 “형식적 의미”의 헌법, 즉 성문헌법과 관련된 개념이므로, 관습헌법의 변경은 헌법의 개정에 속하지 않으며 헌법이 마련한 대의민주주의 절차인 법률의 제정, 개정을 통하여 다루어질 수 있다.
우리 나라의 수도가 서울인 점이 관습헌법이라고 본 것
서울이 우리나라의 수도인 것은 조선시대 이래 600여 년 간 우리 나라의 국가생활에 관한 당연한 규범적 사실이 되어 왔으므로 우리 나라의 국가생활에 있어서 전통적으로 형성되어있는 계속적 관행이라고 평가할 수 있고(계속성), 이러한 관행은 변함없이 오랜 기간 실효적으로 지속되어 중간에 깨어진 일이 없으며(항상성), 서울이 수도라는 사실은 우리 나라의 국민이라면 개인적 견해 차이를 보일 수 없는 명확한 내용을 가진 것이며(명료성), 나아가 이러한 관행은 오랜 세월간 굳어져 와서 국민들의 승인과 폭넓은 컨센서스를 이미 얻어(국민적 합의) 국민이 실효성과 강제력을 가진다고 믿고 있는 국가생활의 기본사항이라고 할 것이다. 따라서 서울이 수도라는 점은 우리의 제정헌법이 있기 전부터 전통적으로 존재하여온 헌법적 관습이며 우리 헌법조항에서 명문으로 밝힌 것은 아니지만 자명하고 헌법에 전제된 규범으로서, 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당한다.
이에 대한 반대의견(전효숙 재판관)
서울이 수도라는 사실이 오랫동안 우리 민족에게 자명하게 인식되어 온 관행에 속한다 하더라도, 우리 국민이 그것을 강제력 있는 법규범으로 확신하고 있었다고 인정하기 어렵다. 수도이전 문제는 이 사건 심판청구 무렵에야 우리 사회의 주된 쟁점이 되었고, 여야 국회의원들은 수도이전 사안이 국민의 헌법적 확신을 지니는 헌법사항이라든가, 헌법개정절차를 통하여야 하므로 입법권의 대상이 될 수 없다든다 하는 점에 관한 인식을 전혀 드러내지 않았다. 결국 “서울이 수도”라는 관행적“사실”에서 관습헌법이라는“당위규범”이 인정될 수 없다.

다시 한 번 더 강조하지만, 앞서 위키백과로 연결한 링크에서 찬성론자와 반대론자의 입장을 잘 확인해 볼 필요가 있다. 찬성론자는 주로 관습헌법을 인정할 수 있다는 것에 초점을 두고 있으며, 반대론자는 주로 관습헌법의 개정방법에 초점을 두고 있다. 수도에 관한 사항 외에도, 대한민국을 상징하는 국기의 제작·게양 및 관리 등에 관한 기본적인 사항을 규정한 대한민국국기법이 있다. 국기는 분명 헌법의 관습적 사항에 관한 것인데, 이 법을 일반적 법률개정의 방식으로 개정하는 것은 헌법의 관습적 사항을 헌법개정의 방식에 따른 것이 아니라 법률개정의 방식을 따른 것이므로 위헌의 소지가 있는 것인가. 하물며 정태호 교수가 지적하였듯이 "이 법이 정하는 범위 안에서" 특수한 지위를 가지는 서울특별시와 별개로 새로운 법률을 제정하여 입법의 방식으로 신행정수도를 제정한 것이 적법절차를 위반한 것인가. 물론 이 부분에 있어서는 찬반양측이 팽팽하게 대립하고 있다. 신행정수도의 문제와는 별개로 앞서 보았던 라드브루흐 공식의 탄생배경을 생각해 볼 필요가 있다. 입법의 형식으로 헌법에 위반되는(그러나 헌법에 명시되지는 않은) 사항을 제정한다면 라드브루흐가 겪었던 최악의 국가적 상황이 초래될 수 있다. 그러한 경우 저항권을 행사하는 상황이전에 헌법재판소로서는 헌법의 기본질서에 기존의 관습헌법적 내용을 보충적으로 적용하여 관습헌법이라도 법률에 우선할 수 있다는 논리는 추출한 후 헌법질서를 수호할 수 있다고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 다시 문제가 되는 것은 결론적으로 관습헌법의 적용이 자의적일 수 있다는 것이다. 헌법에서 파생된 수많은 법률과 명령의 규범적 체계 속에서 관습적 사항이 성문의 법률과 대등하거나 보다 높은 효력을 가질 수 있는지 여부와 국민이 선거를 통하여 선출된 (국민대표성을 갖는) 국회의원들이 제정한 (어쩌면 고도의 정치적 결단이 반영되었거나 통치행위일 수 있는) 법률을 헌법재판소에서 성문의 체계로 결정하는 것이 아니라 불문의 헌법적 사항으로 판단하는 것이 과연 적합한 것인지 의문이 생기는 사항이다. 그러나 고도의 정치적 의사나 통치행위의 경우 가급적 입법부와 행정부의 의사를 존중해야 하지만, 국민의 기본권 침해에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것이라면 사법심사의 대상이 될 수 있다고 한 헌법재판소의 지속적인 입장을 생각한다면 국민의 기본권을 보호하기 위하여 인정할 필요가 있는 것도 사실이다.

찬반의 양론을 살펴야 하는 이유는, 사형제도나 간통죄, 군가산점 문제 등과 같이 헌법재판소의 입장이 변할 여지가 있는 것들이고 그러한 입장변화에 따라서 우리의 헌법생활질서에 영향을 미칠 수 있는 것이며 헌법을 이해하는데 있어 보다 넓은 시각을 가질 수 있기 때문이다. 그러나 위키책의 특성상 가급적 객관적이고 중립적인 입장을 견지해야 하는데 저자의 주관적인 태도로 비칠 위험이 있고, 또한 너무 깊게 들어가면 내용이 너무 어려워 질 수 있으며 학계의 의견에 깊숙히 들어가면 이미 지나간 사안에 대한 비판에만 초점을 맞출 수 있으므로 글자를 작게하여 넣었다. 초심자의 경우에는 판례의 입장을 중심으로 학계에서 어떠한 의견들이 있었는지만 확인하면 될 것이다.

기본권

기본권 총론

기본권의 분류와 체계

1. 분류

(1) 주체에 따른 분류

1) 인간의 권리(초국가적)와 국민의 권리(국가내적)

2) 외국인의 주체성 인정여부

3) 법인의 주체성 인정 여부

(2) 법적 성격에 따른 분류

1) 절대적 기본권과 상대적 기본권

2) 적극적 기본권과 소극적 기본권

3) 구체적 권리와 추상적 권리

4) 원칙으로서 기본권과 규칙으로서 기본권

(3) 내용에 따른 분류

1) 인간의 존엄과 가치/행복추구권

2) 자유권/사회권/정치권/청구권

3) 평등권

4) 기타

2. 체계

(1) 인간의 존엄과 가치

별도의 기본권으로 보는 견해와, 별도의 기본권은 아니지만 기본권의 정당화 근거이자 모든 기본권의 근본 이념 또는 가치라는 견해가 대립한다.

(2) 자유권/사회권/정치권/청구권

1) 자유권

2) 사회권

3) 정치권

4) 청구권

(3) 평등권

독립된 내용을 가지는 기본권이라기보다는 2)의 네가지 기본권을 보장받기 위한 형식과 절차를 규율하는 기본권이다.

(4) 행복추구권

헌법의 실정법적 요소의 한계를 보완하는 역할을 하는 기본권으로서, 구체적 사안에서 1)의 인간의 존엄과 가치 이념상 보호받아야 할 권리가 있으나, 2)의 네 가지 기본권 중 어느 곳에도 포섭되지 못할 때 보충적으로 적용되는 기본권이다.

(5) 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리

대한민국 헌법 제37조 제1항 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.

이 규정이 독립한 기본권을 창설하는 규정이라는 견해와, 기본권을 강조하는 주위적이자 선언적인 규정이라는 견해가 대립한다. 전자의 견해는 다시 다른 기본권과의 관계에 관하여, 다른 기본권과 동일한 효력을 갖는다는 동등효력설과, 문리해석상 경시되지 않을 정도의 약화된 효력을 가질 뿐이라는 약화된 효력설이 대립한다. 생각건대, 헌법 변천의 관점에서 기본권의 발전성을 포섭할 수 있도록 헌법을 이해하는 것이 바람직하다는 면에서 창설적 효력설이 타당하며, 기본권의 보장을 강화하는 방향으로 기본권의 체계가 이해되어야 하므로, 동등효력설이 타당하다.

기본권의 제한

• . 대한민국 헌법 제37조 제2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

기본권 각론

인간의 존엄과 가치

• . 대한민국 헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

법 앞에 평등

• . 대한민국 헌법 제11조 제1항 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
• . 대한민국 헌법 제11조 제2항 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
• . 대한민국 헌법 제11조 제3항 훈장등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.

신체의 자유

• . 대한민국 헌법 제12조 제1항 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
• . 대한민국 헌법 제12조 제2항 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
• . 대한민국 헌법 제12조 제3항 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
• . 대한민국 헌법 제12조 제4항 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
• . 대한민국 헌법 제12조 제5항 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.
• . 대한민국 헌법 제12조 제6항 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
• . 대한민국 헌법 제12조 제7항 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
• . 대한민국 헌법 제13조 제1항 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
• . 대한민국 헌법 제13조 제2항 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
• . 대한민국 헌법 제13조 제3항 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

• . 헌재 1995. 7. 21. 92헌마144 서신검열 등 위헌확인

거주 이전의 자유

• . 대한민국 헌법 제14조 모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.

직업 선택의 자유

• . 대한민국 헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.

주거의 자유

• . 대한민국 헌법 제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

사생활의 비밀과 자유

• . 대한민국 헌법 제17조 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.

통신의 비밀 침해 금지

• . 대한민국 헌법 제18조 모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.

• . 통신비밀보호법
• . 헌재 2010. 12. 28. 2009헌가30 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 위헌제청

양심의 자유

• . 대한민국 헌법 제19조 모든 국민은 양심의 자유를 가진다.

종교의 자유

• . 대한민국 헌법 제20조 제1항 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.
• . 대한민국 헌법 제20조 제2항 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

언론 출판의 자유

• . 대한민국 헌법 제21조 제1항 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
• . 대한민국 헌법 제21조 제2항 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
• . 대한민국 헌법 제21조 제3항 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
• . 대한민국 헌법 제21조 제4항 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

• . 방송법, 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률, 인터넷멀티미디어 방송사업법 등
• . 헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8·9·10 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의
• . 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 방송법 제32조 제2항 등 위헌확인
• . 헌재 1991. 4. 1. 89헌마160 민법 제764조의 위헌여부에 관한 헌법소원

집회 결사의 자유

• . 대한민국 헌법 제21조 제1항 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
• . 대한민국 헌법 제21조 제2항 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

• . 집회와 시위에 관한 법률

학문과 예술의 자유

• . 대한민국 헌법 제22조 제1항 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.
• . 대한민국 헌법 제22조 제2항 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.

• . 특허법, 디자인보호법, 상표법, 저작권법 등의 지적재산권법

재산권의 보장

• . 대한민국 헌법 제23조 제1항 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
• . 대한민국 헌법 제23조 제2항 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
• . 대한민국 헌법 제23조 제3항 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

'참정권'

• . 대한민국 헌법 제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.
• . 대한민국 헌법 제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.

'청원권'

• . 대한민국 헌법 제26조 제1항 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다.
• . 대한민국 헌법 제26조 제2항 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.

'재판청구권'

• . 대한민국 헌법 제27조 제1항 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
• . 대한민국 헌법 제27조 제2항 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.
• . 대한민국 헌법 제27조 제3항 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.
• . 대한민국 헌법 제27조 제4항 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
• . 대한민국 헌법 제27조 제5항 형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.

'형사피고인과 형사피의자의 권리'

• . 대한민국 헌법 제28조 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.

'국가배상청구권'과 '국가보상청구권'

• . 대한민국 헌법 제29조 제1항 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.
• . 대한민국 헌법 제29조 제2항 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

'형사피해자의 권리'

• . 대한민국 헌법 제30조 타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다.

교육을 받을 권리와 의무 등

• . 대한민국 헌법 제31조 제1항 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.
• . 대한민국 헌법 제31조 제2항 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.
• . 대한민국 헌법 제31조 제3항 의무교육은 무상으로 한다.
• . 대한민국 헌법 제31조 제4항 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
• . 대한민국 헌법 제31조 제5항 국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.
• . 대한민국 헌법 제31조 제6항 학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.

근로의 권리와 의무 등

• . 대한민국 헌법 제32조 제

근로자의 근로3권

• . 대한민국 헌법
• . 대한민국 헌법

국민의 인간다운 생활을 할 권리와 국가의 의무

• . 대한민국 헌법
• . 대한민국 헌법

국민의 '환경권'과 국가와 국민의 '환경권'에 대한 의무

• . 대한민국 헌법
• . 대한민국 헌법

혼인과 가족생활에 대한 보장

• . 대한민국 헌법 제36조 제1항 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.
• . 대한민국 헌법 제36조 제2항 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.
• . 대한민국 헌법 제36조 제3항 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.

'납세의 의무'

• . 대한민국 헌법 제38조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.

'국방의 의무'

• . 대한민국 헌법 제39조 제1항 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.
• . 대한민국 헌법 제39조 제2항 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

통치구조

국회

• . 헌재 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8·9·10 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의

헌법재판

헌법재판 총론

적법요건 검토

1. 위헌법률심판 (헌재법 제41조 제1항)

(1) 제청권자가 법원이고,

(2) 위헌제청의 대상이 법률이며,

(3) 재판의 전제성이 있어야 한다.

1) 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야

2) 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야

3) 법률의 위헌여부에 따라 재판의 결과가 달라지는 경우, 즉 법원이 다른 내용의 재판을 하는 경우를 말한다.

① 당해 사건의 재판의 결론이나 주문이 달라지는 경우뿐만 아니라

② 재판의 결론을 이끌어내는 이유가 달라지거나

③ 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우를 포함한다.

  2. 위헌심사형 헌법소원심판청구 (헌법 제68조 제2항, 제69조 제2항)

(1) 법률

(2) 위헌제청신청 기각결정  

(3) 재판의 전제성

(4) 청구기간: 기각결정을 송달받은 날을 기산일로 하여 30일 이내

(5) 변호사 강제주의

 

3. 권리구제형 헌법소원심판청구 (헌법 제68조 제1항, 제69조 제1항)

(1) 청구인능력(기본권의 주체)

(2) 공권력의 행사 또는 불행사

(3) 기본권침해의 가능성

(4) 기본권침해의 법적관련성(자기관련성, 직접성, 현재성)

1) 자기관련성

2) 직접성

3) 현재성

(5) 보충성

(6) 권리보호이익

(7) 변호사강제주의

(8) 청구기간

위헌 논증

1. 일반론

2. 과잉금지원칙 (헌법 제37조 제2항 “필요한 경우에 한하여”)

(1) 개념

국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계

(2) 적용

1) 1단계: 기본권의 보호영역에 포섭

2) 2단계: 기본권이 제한됨을 논증 (기본권을 특정)

3) 3단계: 과잉금지원칙에 위배되어 기본권을 침해함을 논증

  (3) 과잉금지원칙의 변형: 양심의 자유, 직업의 자유(단계이론)

(4) 적용강도

(5) 판단기준

1) 목적의 정당성

국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고

2) 방법의 적정성

그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며

3) 침해의 최소성

입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적 달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 ‘완화’된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요최소한도에 그치도록 하여야 하고

4) 법익의 균형성

그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호하려는 공익이 더 커야 한다.

 

(6) 효과

이를 준수하지 않은 법률은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반

 

3. 평등원칙

(1) 비교집단이 있는 경우, 과잉금지원칙과 별도로 (단, 과잉금지원칙에서 쓴 부분과 중복된다는 점을 밝혀주면 된다.)

 

(2) 적용

1) 1단계: 차별취급의 존재   2) 2단계: 차별취급이 정당하지 않음을 논증

 

4. 신뢰보호원칙

(1) 기존에 없던 새로운 법률의 제정이나 구법 개정이 문제되는 경우, 과잉금지원칙과 별도로

  (2) 적용

1) 1단계: 헌법적으로 보호되는 신뢰이익의 존재 논증

2) 2단계: 과거에 발생한 사실관계를 함께 규율해야 할 공익의 존재 논증

3) 3단계: 개정으로 달성하고자 하는 공익보다 개정으로 인하여 침해되는 사익이 훨씬 중대함을 논증(법익교량)

5. 명확성의 원칙(죄형법정주의)

 

6. 포괄위임금지원칙, 위임의 한계 일탈 여부

7. 의회유보원칙, 법률유보원칙

 

8. 특수한 형태 - 절대적 금지

헌법재판의 종류

헌법재판소에서 행해지는 심판은 크게는 5종류로 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원으로 나뉘고, 세부 심판번호 부여로는 '헌가'부터 '헌아'까지 총 8종으로 나뉘어진다. '헌가'부터 '헌라'까지는 위에 나열한 심판들이 그대로 적용되며, '헌마'와 '헌바'사건은 헌법소원에 부여되는 심판번호이다. 다만, '헌바'사건은 위헌법률심판 청구가 기각된 경우에 헌법소원의 형태로 제기되는 것이므로 위헌법률심판형 헌법소원이라고 부르며, 그 성격도 위헌법률심판과 동일하다. 그 외에 '헌사'사건은 헌법재판에 있어서 청구인에게 변호인이 없는 경우 등 국선대리인 선임제도에 의하여 국선대리인을 선임하기 위한 것(국선대리인선임신청)이고, '헌아'는 헌법재판에 대한 재심청구사건이다.

위헌법률심판

• . 헌법재판소법 제40조

탄핵심판

• . 헌법재판소법
• . 2002헌나1

정당해산심판

• . 헌법재판소법
• . 2013헌다1

권한쟁의심판

• . 헌법재판소법
• . 헌재 2009. 10. 29. 선고 2009헌라8·9·10 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의

헌법소원심판

• . 헌법재판소법
• . 헌법재판소법

참고문헌

국가법령정보센터 헌법재판소 대한민국 법원 종합법률정보

김철수, 헌법개설, 제11판 장영수, 헌법학 제3판 허영, 헌법이론과 헌법, 신정2판