형법 해설
살인의 죄
[+/-]제250조 (살인, 존속살해)
- ①사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
- ②자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>
제251조 (영아살해)
- 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만중 또는 분만직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.
제252조 (촉탁, 승낙에 의한 살인등)
- ①사람의 촉탁 또는 승낙을 받어 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
- ②사람을 교사 또는 방조하여 자살하게 한 자도 전항의 형과 같다.
제253조 (위계등에 의한 촉탁살인등)
- 전조의 경우에 위계 또는 위력으로써 촉탁 또는 승낙하게 하거나 자살을 결의하게 한 때에는 제250조의 예에 의한다.
제254조 (미수범)
- 전4조의 미수범은 처벌한다.
제255조 (예비, 음모)
- 제250조와 제253조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제256조 (자격정지의 병과)
- 제250조, 제252조 또는 제253조의 경우에 유기징역에 처할 때에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
살인죄 - 살인죄(제250조 제1항): 기본적 구성요건
- 존속살인죄(제250조 제2항)-> 책임가중- 가중적 구성요건
- 영아살해죄(제251조)-> 책임감경
- 촉탁, 승낙에 의한 살인죄(제252조 제1항)-> 불법감경
- 자살교사, 방조죄(제252조 제2항)-> 불법감경
- 위계 등에 의한 촉탁살인(제253조)
상해와 폭행의 죄
[+/-]제257조 (상해, 존속상해)
①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
③전2항의 미수범은 처벌한다.
제258조 (중상해, 존속중상해) ①사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
②신체의 상해로 인하여 불구 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 한 자도 전항의 형과 같다.
③자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전2항의 죄를 범한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제259조 (상해치사)
①사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.<개정 1995.12.29>
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제260조 (폭행, 존속폭행)
①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.<개정 1995.12.29>
②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.<개정 1995.12.29>
제261조 (특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
제262조 (폭행치사상) 전2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다.
제263조 (동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
제264조 (상습범) 상습으로 제257조, 제258조, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제265조 (자격정지의 병과)
제257조제2항, 제258조, 제260조제2항, 제261조 또는 전조의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.과실치사상의 죄
[+/-]- 제266조 (과실치상)
①과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자는 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.<개정 1995.12.29>
②제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.<개정 1995.12.29>
- 제267조 (과실치사)
- 과실로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 2년 이하의 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
- 제268조 (업무상과실·중과실 치사상)
- 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
낙태의 죄
[+/-]- 제269조 (낙태)
- ①부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
- ②부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.<개정 1995.12.29>
- ③제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>
- 제270조 (의사등의 낙태, 부동의낙태)
- ①의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>
- ②부녀의 촉탁 또는 승낙없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다
- ③제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.<개정 1995.12.29>
- ④전3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다
낙태
유기와 학대의 죄
[+/-]- 제271조 (유기, 존속유기)
- ①노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상의무있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
- ②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
- ③제1항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.
- ④제2항의 죄를 범하여 사람의 생명에 대하여 위험을 발생한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
- 제272조 (영아유기)
- 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 영아를 유기한 때에는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
- 제273조 (학대, 존속학대)
- ①자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
- ②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
- 제274조 (아동혹사)
- 자기의 보호 또는 감독을 받는 16세 미만의 자를 그 생명 또는 신체에 위험한 업무에 사용할 영업자 또는 그 종업자에게 인도한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 그 인도를 받은 자도 같다.
추상적 위험범이다.
유기죄: 단순유기죄 기본적 구성요건 - 존속유기죄->책임가중 - 영아유기죄-> 책임감경 - 중유기죄- 부진정결과적 가중범 - 유기치사상죄-> 결과적 가중범
학대죄 - 존속학대죄 - 아동혹사죄-> 독립된 구성요건
무능력자제도: 본인보호- 한정치산자
[+/-]제9조 (한정치산의 선고)
- 심신이 박약하거나 재산의 낭비로 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 자에 대하여는 법원은 본인, 배우자, 4촌이내의 친족, 후견인 또는 검사의 청구에 의하여 한정치산을 선고하여야 한다.
제10조 (한정치산자의 능력)
- 제5조 내지 제8조의 규정은 한정치산자에 준용한다.
제11조 (한정치산선고의 취소)
- 한정치산의 원인이 소멸한 때에는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 그 선고를 취소하여야 한다.
한정치산의 선고
[+/-]청구권자의 청구-> 요건 갖추어지면 가정법원은 반드시 선고하여야, 금치산선고 할 수도 있고 반대로 금치산 청구하더라도 한정치산선고도 가능
한정치산자의 행위능력
[+/-]미성년자와 동일
한정치산자의 법정대리인
[+/-]- 법정대리인이 되는자: 후견인
- 법정대리인의 권한: 미성년자의 법정대리인과 등
- 대리권과 동의권의 제한, 상동
한정치산선고의 취소
[+/-]- 원인소멸한 때, 절차는 선고절차와 동일
- 비소급효
무능력자제도: 본인보호- 금치산자
[+/-]제12조 (금치산의 선고)
- 심신상실의 상태에 있는 자에 대하여는 법원은 제9조에 규정한 자의 청구에 의하여 금치산을 선고하여야 한다.
제13조 (금치산자의 능력)
- 금치산자의 법률행위는 취소할 수 있다.
제14조 (금치산선고의 취소)
- 제11조의 규정은 금치산자에 준용한다.
금치산의 선고
[+/-]- 한정치산과 등일
- 미성년자 > 금치산자 -> 미성년자를 금치산자로 선고할 필요성
금치산자의 행위능력
[+/-]- 동의없이 한 행위는 물론 동의얻고 한 행위도 취소할 수 있다.
- 가족법상의 행위는 동의얻어 할 수 있는 경우가 있다.
금치산자의 법정대리인
[+/-]- 법정대리인이 되는 자: 후견인
- 법정대리인의 권한: 대리권과 취소권만, 단 가족법상의 행위에는 예외적으로 동의권
- 대리권의 제한
금치산선고의 취소
[+/-]무능력자의 상대방의 보호
[+/-]제15조 (무능력자의 상대방의 최고권)
- 무능력자의 상대방은 무능력자가 능력자가 된 후에 이에 대하여 1월이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위의 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 능력자로 된 자가 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
- 무능력자가 아직 능력자가 되지 못한 때에는 그 법정대리인에 대하여 전항의 최고를 할 수 있고 법정대리인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
- 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 그 기간내에 그 절차를 밟은 확답을 발하지 아니하면 취소한 것으로 본다.
제16조 (무능력자의 상대방의 철회권과 거절권)
- 무능력자의 계약은 추인있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 상대방이 계약당시에 무능력자임을 알았을 때에는 그러하지 아니하다.
- 무능력자의 단독행위는 추인있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
- 전2항의 철회나 거절의 의사표시는 무능력자에 대하여도 할 수 있다.
제17조 (무능력자의 사술)
- 무능력자가 사술로써 능력자로 믿게한 때에는 그 행위를 취소하지 못한다.
- 미성년자나 한정치산자가 사술로써 법정대리인의 동의있는 것으로 믿게한 때에도 전항과 같다.
상대방보호의 필요성
[+/-]상대방의 불확정한 상태 가능한 빨리 해소위해(신의칙과 관련 없음)<- 거래안전보호의 이념
- 취소할 수 있는 행위일반
i. 취소권의 단기소멸제도
ii. 법정추인제도
법정추인요건 1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 강제집행
6. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
상대방의 최고권
[+/-]성질
[+/-]의사의 통지(준법률행위), 형성권
요건
[+/-]- 문제의 추소할 수 있는 행위 적시
- 1개월 이상의 유예기간 정하여
- 추인하겠는지의 여부의 확답 요구
최고의 상대방
[+/-]무력자가 능력자가 된 후: 본인 여전히 무능력자인 경우: 법정대리인
효과
[+/-]확답을 말하지 아니하면 -> 추인한 것으로(특별한 절차 요하는 행위에는 취소한 것으로)간주
상대방의 철회권과 거절권
[+/-]- 추인있기 전까지 철회권은 계약의 경우에, 거절권은 단독행위의 경우에 행사
- 거절권은 상대방이 무능력자이었음을 안 경우에도 행사 가능
취소권의 배제
[+/-](1) 금치산자 포함, 금치산자 제외
(2) 요건
1. 능력자로 하게 하기 위한 행위가 있을 것
2. 사술을 썼을 것
3. 상대방이 믿었을 것(선의일 것)
(3) 사술의 적극성 요부 적극성 요 (판례) 적극성 불요(다수)
주소
[+/-]제2절 주소
제18조 (주소)
- 생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.
- 주소는 동시에 두곳이상 있을 수 있다.
제19조 (거소)
- 주소를 알 수 없으면 거소를 주소로 본다.
제20조 (거소)
- 국내에 주소없는 자에 대하여는 국내에 있는 거소를 주소로 본다.
제21조 (가주소)
- 어느 행위에 있어서 가주소를 정한 때에는 그 행위에 관하여는 이를 주소로 본다.
주소판단의 기준
[+/-]형식주의: 실질주의 (생활의 근거되는 곳)
의사주의: 객관주의 (정주의 사실로 족, 정주의 의사 불요)
단일주의: 복수주의
주소의 법률상의 효과
[+/-](1) 주소의 법률상의 효과
(2) 변제의 장소
(3) 상속개시지 및 호주승계개시지
(4) 어음행위의 장소
(5) 재판관할의 표준
(6) 민사소송법상의 부가기간
(7) 섭외사법상 준거법을 결정하는 표준
(8) 귀화 및 국적회복의 요건
- 가주소는 본래의 의미에 있어서의 주소는 아니다.
부재자의 재산관리
[+/-]제3절 부재와 실종
제22조 (부재자의 재산의 관리)
- 종래의 주소나 거소를 떠난 자가 재산관리인을 정하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 재산관리에 관하여 필요한 처분을 명하여야 한다. 본인의 부재중 재산관리인의 권한이 소멸한 때에도 같다.
- 본인이 그 후에 재산관리인을 정한 때에는 법원은 본인, 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 전항의 명령을 취소하여야 한다.
제23조 (관리인의 개임)
- 부재자가 재산관리인을 정한 경우에 부재자의 생사가 분명하지 아니한 때에는 법원은 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 재산관리인을 개임할 수 있다.
제24조 (관리인의 직무)
- 법원이 선임한 재산관리인은 관리할 재산목록을 작성하여야 한다.
- 법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산을 보존하기 위하여 필요한 처분을 명할 수 있다.
- 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 이해관계인이나 검사의 청구가 있는 때에는 법원은 부재자가 정한 재산관리인에게 전2항의 처분을 명할 수 있다.
- 전3항의 경우에 그 비용은 부재자의 재산으로써 지급한다.
제25조 (관리인의 권한)
- 법원이 선임한 재산관리인이 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때에도 같다.
제26조 (관리인의 담보제공, 보수)
- 법원은 그 선임한 재산관리인으로 하여금 재산의 관리 및 반환에 관하여 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다.
- 법원은 그 선임한 재산관리인에 대하여 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급할 수 있다.
- 전2항의 규정은 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인에 준용한다.
부재자의 의의
[+/-]종래의 주소 또는 거소를 떠나 용이하게 돌아올 가망이 없어서 그의 재산을 관리하여야 할 필요가 있는 자
- 부재자의 개념은 그의 잔류재산을 관리할 필요성이 있는가를 기준으로 하여 판단하여야 할 가치개념
- 부재자는 반드시 생사불명이어야 하는 것은 아니다
- 자연인에 한하며 법인에 관하여서는 부재자의 개념 인정할 수 없다
잔류재산의 관리
[+/-]- 부재자가 무능력자이어서 법률상 당연히 그 재산을 관리할 법정대리인이 있는 경우에는 부재자로서 특별한 조치를 강구할 필요가 없다.
부재자 자신이 재산관리인을 두지 않은 경우
[+/-]1. 재산관리에 필요한 처분의 명령
- 이해관게인: 법률상(상속인, 배우자, 부양청구권자, 채권자, 보증인, 부재자와 함께 연대채무자가 된 자)
- 재산관리에 필요한 처분: 재산관리인의 선임, 잔류재산의 봉인, 경매
2. 선임된 관리인 i. 지위: 일종의 법정대리인
언제든지 사임할 수 있고, 법원도 언제든지 개임할 수 있다. (무조건)
ii. 권한: 관리행위는 자유롭게
처분행위 등 관리행위 이상의 행위는 가정법원의 허가요(부재자를 위한 범위에 한정)
iii. 권리: 보수청구권, 비용상환청구권
iv. 의무: 위임의 규정을 적용
선관주의로 직무처리
관리할 재산의 목록작성, 담보제공
재산의 보존을 위하여 가정법원이 명하는 처분의 수행
3. 관리의 종료
재산관리가 불필요하게 된 때에는 관리종료, 특히
i. 부재자가 그 후에 재산관리인을 둔 때
ii. 본인 스스로 재산관리를 할 수 있게 된 때
iii. 본인의 사망이 분명해지거나 실종신고가 있는 때
본인, 재산관리인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의해 처분명령을 취소
부재자 자신이 재산관리인을 둔 경우
[+/-]1. 원칙
임의대리관계로 가정법원의 간섭 불필요
- 대리권의 범위에 관하여 약정 없으면 118 적용
- 부재자가 장한 재산관리인의 재산처분에 관하여는 법원의 허가 불요(대판 1973.7.24, 72다2136)
2. 특칙
다음의 경우에 한하여 가정법원이 개입, 간섭
i. 본인의 부재중 재산관리인의 권한이 소멸한 때: 본인이 재산관리인을 두지 않은 경우와 동일
ii. 부재자의 생사가 불명하게 된 경우:개임 또는 유임시키면서 감독만
- 관리인의 부재자에 대한 임료 청구 또는 불법행위로 인한 손해배상의 청구는 법원의 허가를 받지 않고도 할 수 있다.
실종신고
[+/-]제27조 (실종의 선고)
- 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.
- 전지에 임한 자, 침몰한 선박중에 있던 자, 추락한 항공기중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다. <개정 1984.4.10>
제28조 (실종선고의 효과)
- 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.
제29조 (실종선고의 취소)
- 실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
- 실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
제30조 (동시사망)
- 2인이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다.
요건
[+/-](1) 부재자의 생사불분명 청구권자와 법원이 불명이면 족, 즉 생존의 증명도 사망의 증명도 할 수 없어야
(2) 실종기간의 경과 보통실종 5년, 특별실종 1년 - 최후 소식시로부터 5년 경과 후, 위난발생하고 그 위난이 종료한 후 경과 전에 위난실종청구-> 보통실종선고 가능 - 보통 실종을 청구한 경우에는 위난실종선고 할 수 없다 (청구권자의 감정에 반하기 때문)
청구권자의 청구 이해관계인이나 검사 - 배우자, 상속인, 채권자, 법정대리인, 재산관리인 - 부재자의 제1순위 재산상속이 있는 경우, 제4순위 재산상속인은 이해관계인이 될 수 없다. 즉 이해관계인은 법률상 이해관계인이라야 한다.
(4) 절차상의 요건
1. 6월 이상의 공시최고 2. 선고는 필연적(선고 없으면 기간에 무관하게 생존추정)
실종선고의 효과
[+/-]- 실종자는 사망자로 본다.
- 사망의 효과가 생기는 시기: 실종기간이 만료한 때
- 사망으로 간주되는 범위: 종래의 주소를 중심으로 하는 사법적 법률관계만을 종료케(즉, 공소시효, 선거권 등 공법상 법률관계와는 무관)
실종선고의 취소
[+/-](1) 요건
- 실종자의 생존하고 있는 사실
- 실종기간이 만료된 때와 다른 시기에 사망한 사실
- 실종기간의 기산점 이후 어느 시점에 생존하였던 사실
- 본인, 이해관계인, 검사의 청구
- 공시최고는 불요
(2) 최소효과
1. 원칙
실종선고로 생긴 법률관계는 소급적으로 무효
2. 예외
29조(선고를 신뢰하여 행동한 배우자, 상속인, 기타의 이해 관계인을 보호)
- 반환의무의 성질- 부당이득의 반환
- 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자에 전득자는 불포함
- 재산취득자에게 취득시효, 매장물발견, 부합 등의 권리취득원인이 있는 경우에는 실종신고의 취소에 의하여 아무런 영향이 없다.
- 취득한 금전을 필요한 생활비로 쓴 경우에는 현존이익이 있는 것으로 본다.