법사상사 입문/제5장 근대 영국의 법사상

청교도 혁명과 수평파

청교도 혁명의 역사적 배경

① 영국과 프랑스 간의 백년전쟁은 근대국민국가의 태동

② 스튜어트 황조의 군주들은 황권신수설을 신봉, 과세권을 남발하여 대의회와 잦은 충돌

③ 대의회 지도자들은 1640년 소집된 대의회에서 대천황의 월권행위를 규탄, 이에 대천황은 군대를 동원하여 탄압

④ 1624년 황당파와 의회파 간의 무력충돌이 발생하였고, 1645년 크롬웰이 이끈 의회파가 황당파를 격퇴시킨 후 대천황 찰스 1세를 처형하였다.(청교도혁명)

수평파의 입장

① 사유재산제를 인정 하였지만 부르주아들이 종획운동을 통해 수탈한 땅을 원래의 농민에게 돌려주어야 한다고 생각했다.

② 재산의 불공평한 분배와 그로부터 파생되는 가난을 반대하였고, 특히 재산의 차이에 따른 정치적 권리와 특권을 반대

③ 자연권과 개인의 권리를 바탕으로 하는 인민주권을 강조, 귀족과 상류 부르주아의 정치적 특권과 독점을 반대

④ 철학적으로는 개인주의자이며, 목표면에서는 정치적이었으며, 급진민주주의자들로 이해된다.

디거스의 출현

크롬웰과 주도 세력들이 유산자의 재산보호에 목표를 두었다면, 수평파들은 도시 서민층의 이익을 겨냥하였고, 디거스는 토지없는 농민과 빈민대중의 입장을 대변하였다고 평가된다.

토마스 홉스

홉스의 방법

① 그로티우스에게 공리가 인간이 사회적 본성이었다면, 홉스에게는 인간의 자기보존본능이었다.

② 그로티우스의 자연법은 근대적인 의미의 자연법, 즉‘이성법’의 시초로 이해되는 반면에, 홉스의 자연법은 ‘실존적 자연법’으로 불린다

사회계약론

① 홉스는 인간본성은 사회성이나 협동성을 포함하지 않는다는 결론에 이른다. 홉스는 협동적 인간관이 아니라 갈등적 인간관에 의지하였다

② 인간학적인 전제 : "인간은 인간에 대해 늑대다."라는 인간학적 전제는 이기적 본성, 경쟁, 적대성, 냉정하게 계산하는 도구적 및 전력적 합리성으로 반영된다

③ 가차철학적인 전제 : 홉스는 선악 및 정의․부정의에 대하여 상대주의적인 입장을 취했기 때문에 “진리가 아니라 권위가 법을 만든다.” 또는 “지혜가 아니라 권력이 법을 만든다."는 결론에 이르렀다.

리바이어던(국가)

① 신민과 리바이어던(국가)이 계약의 당사자가 아니기 때문에 신민이 사후에 계약을 해지할 권리가 없다.

② 리바이어던(국가)의 권능

• 신민은 정체를 벼결시킬수 없다.
• 주권은 찬탈할 수 없다.
• 주권자의행위는 신민에 의하여 비판받을 수 없다.
• 주권자는 규칙을 제정할 권한을 보유한다.

③ 홉스의 저작에 그린 리바이어던의 형상은 종교적 권위(교황)와 세속적 국가권력(군주)을 통합시키고 있다.

자연법과 실정법

① 홉스는 인간의 자기보존 본능으로 부터 19개의 자연법을 연역해 내교, 이를 ‘이성의 명령’이나 ‘도덕적가치’로 이해햐고 있다.

② 홉스가 제시한 평화의 자연법(제1자연법)만이 정언적인 것으로 이해되고, 나머지 규범들은 자기보존의 필요에서 발생하는 조건부 규범으로 생각 된다.

영국법에 관한 논쟁

① 홉스는 입법권은 주권자(리바이어던)의 몫으로서 주권자가 명령하는 것이 법이라고 판단하여 코우크의 입장을 비판 하였다

② 홉스는 궁극적으로 주권자로서 국왕이 법원의 재판권과 권력을 통제하여햐 한다고 생각하였다.

영향

홉스의 이론은 현대적 정의론 중에서 게임이론이나 선택이론에 상당히 큰 영향을 미쳤다, 이러한 이론은 홉스이 방법적 원자론에 기초하고 있다.

존 로크

생애와 저작

로트는 입헌주의 이론의 창시자로 숭앙된다. <통치론>은 자유주의의 정치원리를 망하하고 있다.

재산권이론

① 로크의 정치사상의 가장 특징적인 개념: 재산과 동의 이다

② 로크는 생명, 신체, 자유, 재산 등을 자연권으로 이해하였다. 이러한 자연권은 자연상태에서 성립하였기 때문에 국가나 실정법보다 시간적으로 선행한 것일 뿐만 아니라 향후에 설립된 국가는 이를 임의로 변경, 처분, 제한 할 수 없다.

자연상태

① 자연상태에서의 인간의 권리가 안전하지 않은 이유: 편견과 이기심으로 인한 자연법에 대한 통찰력의 부족, 공정한 법관의 결여, 집행 및 처벌권력의 부재

② 로크는 홉스나 루소의 ‘전부양도’관념을 거부하고 ‘일부양도’를 주장한다.

• 양도의 대상이 되는 권리는 ‘자기방어를 위해 무엇이든 할 수 있는 권리’와 ‘사적 처벌권’이다. 이러한 권리는 정치상태가 수립되면서 사회의 법률에 맡겨져야 한다.

정치적 사회

① 자연적 자유와 사회에 있어서의 인간의 자유를 구별

② 정부입법에 대한 복종을 자류로 정의

③ 사회계약이론을 따르면서 인간이 정치적 사회를 형성하는 이유는 재산보호에 있다는 것을 강조

④ 공동사회가 형성된 이후 다음 단계에서 다수결을 강조, 이와 같은 동의에 의한 정부는 대단히 계급적인 국가론

헌정국가

① 정부는 동의에 의하여 성립되고, 그 정부는 신탁 -재산권보호- 의 취지에 합당하게 행동한 경우에만 유지된다.

② 자의적인 절대권력의 지배를 배제하고 확립된 실정법에 의한 통치를 요구하고 있다.

③ 로크의 저항권

• 홉스는 국가 평화의 진정한 위협을 아래로부터 찾았다면, 로크는 국가권력자체의 남용을 생각하였다. 로크는 국가권력이 남용되는 경우에는 국가권력을 인민, 즉 사회에 반환할 것을 요구하였다.
• 로크의 저항권 이론은 미국 독립에서 제퍼슨과 같은 정치가들을 포함하여 후대에 많은 영향을 주었다.
• 로크는 홉스와 달리 저항권을 인정하고 있는데, 로크의 정부는 신탁에 기초하고, 자연법에 구속되기 때문에 정부가 이러한 제약조권을 무시하기만 하면 저항권의 행사가 당연한 것이다.

④ 입법권

• 입법권은 국가 안에서 최고 권력이다, 입법권은 자연법의 지배를 받는다. 여기에서 자연법의 가장 중요한 부분은 재산권이다.

• 로크는 유산계급이 재산을 최적으로 보호할 수 있는 장치로서 입법권의 본질적 제약론을 전개한다.

   

영향

① 로크이론은 18세기 영국헌정사에 지대한 영항을 미침: 제한선거, 시민계급의 의회, 제한권력, 권력분립 등의 논리가 대표적이다.

② 홉스의 이론은 재산과 인권, 소유권과 인간평등간의 존재하는 갈등을 진지하게 고려하지 못한 약점을 안고 있다

③ 20세기에 와서 로크의 이론에 영향을 받은 자유지상주의가 등장. 대표적으로 노버트 노직으로서 그는 권원이론을 주장하는데 사회정의를 추구한다는 미명하에 재산권을 제약해서는 안 된다는 것