민법 입문/제3장

제3장 계약의 무효

제1절 계약의 성립과정에서의 고장

84. 계약의 성립과정에서의 고장 개관

1. 계약의 유효한 성립을 둘러썬 법률문제는 계약이 성립하는 과정의 문제와 계약의 내용의 문제로 나눌 수 있다.
2. 의사표시과정상의 고장으로는 i) 의사무능력, 행위무능력, ii)의사의 흠결 (허위표시, 비진의의사표시, 행위착오), iii)하자 있는 의사표시(사기, 강박)가 있다.
3. 계약내용으로 인한 고장으로는 i) 강행규정 위반 ii) 반사회질서 iii) 원시적 불능 iv) 내용의 불확정이 있다.

85. 계약의 성립

1. 계약의 성립은 계약의 일방당사자가 하는 의사표시의 의미는 그가 마음 속에 가지고 있었던 주관적인 생각에 따라 정하여지는 것이 아니라 상대방의 입장에서 볼 때 그 표시가 합리적으로 어떻게 해석되어야 하는가에 따라 정하여져야 한다.
2. 내심의 의사와 이것을 외부에 나타내는 표시의 객관적인 의미와는 서로 분리하여 생각하여야 하는 것이다.
3. 이런 의사표시의 합리적 의미를 탐구하는 것이 바로 계약의 해석의 임무이다.

86. "표시의 잘못은 해지치 아니한다"

1. 오표시 무해원칙
2. 내심의 의사가 서로 일치하는데 다만 그 표시만을 잘못한 경우에는 그 일치하는 내심의 의사대로의 계약이 성립된다.

87. 의사무능력

1. 계약이 일단 성립하면 계약 무효를 주장하는 쪽에 입증 책임이 있다.
2. 고장자유로는 의사무능력과 행위무능력이 있다.
3. 의사무능력이란 의사능력, 즉 자신의 행위가 가지는 사회적인 의미를 판별할 정신적인 능력이 없는 경우를 말한다.
4. 의사무능력으로 인한 계약 무효를 주장하기 위해서는 계약 체결당시 당사자가 의사무능력상태에 있었음을 입증해야 한다.
5. 위 경우는 입증이 어려우므로 행위무능력제도가 마련되었다.
6. 민법은 책임능력이라는 개념도 정하고 있다. (753조, 754조) 미성년자는 만 15세 정도되면 책임능력이 있다.

88. 행위무능력

1. 민법은 미성년자, 한정치산자, 금치산자의 셋을 행위무능력자로 간주한다.
2. 미성년자와 한정치산자는 법정대리인을 통해 자신의 이름으로 계약할 수 있다. 그리고 그렇지 않은 경우 취소할 수 있다. (5조, 140조)
3. 법정대리인은 미성년자에 대해서는 친권자, 친권자가 없으면 후견인을 말하며 한정치산자에 대해서는 후견인을 말한다.
4. 예외적으로 일정한 행위는 미성년자나 한정치산자도 법정대리인의 동의 없이 단독으로 할 수 있다.
5. 금치산자는 법정대리인의 동의가 있어도 자신의 이름으로 계약을 체결할 수 없고 법정대리인이 그를 대리하여 행위하는 방법밖에 없다.
6. 행위무능력자가 속이여 선의의 피해자를 보호하는 것이 더 중요할 경우 행위를 취소하지 못한다. (17조)

89. 계약의 취소

1. 계약의 취소는 기교적인 법기술로 계약의 유효 여부를 취소권자의 선택에 달리게 하는 것이다.
2. 취소의사표시 전까지는 계약이 완전히 유효이나 일단 취소의 의사표시를 하면 그 계약은 '처음부터 무효'가 된다. (141조)
3. 즉 소급적으로 무효로 만든다.

90. 취소의 효과

1. 취소를 할 경우에는 계약의 이행을 청구할 수 없다.
2. 또 그 계약의 이행으로 이미 이루어진 급부는 반환되어야 하며 그 중 급부의 반환에 대하여는 부당이득에 관한 민법의 규정(741조)이 적용된다.

91. 취소 여부의 확정

1. 취소권으로 인해 상대방은 법적으로 불완전한 상태에 빠지기 때문에 이런 것을 단기간에 정리할 수 있도록 여러 장치가 있다.

1. 취소권이 행사되지 아니한 동안에 취소권자는 그 계약을 '추인'할 수 있다.
2. 추인할 수 있게 된 후에, 즉 취소의 원인이 종료한 후에 일정한 사유가 발생하면, 당사자의 실제의 의사 여하를 불문하고, "추인한 것으로 본다".
3. 취소권은 "추인할 수 있는 날로부터 3년 내" 또는 "법률행위를 한 날로부터 10년 내"에 행사하여야 하며 그 중 어느 하나의 기간이 경과해 버리면 취소권은 소멸한다.(146조)

2. 상대방은 법정대리인에게 "1월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 법률행위의 추인 여부의 확답"을 할 것을 요구할 수 있으며 확답이 없으면 그 행위를 "추인한 것으로 본다."(15조)

3. 또 상대방은 취소권자측의 추인이 있기 전까지는 자신의 의사표시를 철회함으로써 그 계약을 무효로 할 수 있다.(16조)

92. 부동적인 법률관계의 확정 - 최고권

• 형성권: 취소권, 해제권, 추인권, 선택권, 예약완결권 등과 같이 어떠한 사람이 그의 일방적인 의사에 의하여 다른 사람과의 사이의 법률관계를 변동시킬 수 있는 권리이다.

130조

93. 법률가의 덕목

1. 법적인 권리의무만 따질 것이 아니라 공평함, 인의, 박애 등을 따져야 한다.
2. 켈수스의 말 처럼 선과 형평의 기술이다.

94. 로마법

• 예링
• 가이우스
• 로마법대전
• 켈수스
• 울피아누스

95. 허위표시

1. 허위표시에 의한 계약은 무효이다. 108조

96. "무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다"

1. (108조)

97. 대항불능

1. 108조
2. 107조
3. 대항불능에 관한 규정들을 어떻게 통일적으로 이해하는냐는 민법의 가장 어려운 문제이다.

98. 선의 악의

1. 선의 악의의 법적인 뜻은 일반적인 뜻과 다르며 도덕적인 비난이 없다.
2. 사실을 알았으면 악의, 몰랐으면 선의이다. (정선희는 몰랐다. 뱃속의 아기는 알았다.)
3. 748조
4. 안 때 (134조)
5. 알았거나 알 수 있었을 때 (125조)
6. 과실로 인하여 알지 못한 때 (129조)
7. 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때 (514조)

99. 내심의 일에 대한 입증책임

1. 마음속을 알기 힘들기 때문에 누가 내심의 일에 대한 입증책임을 지는가가 중요한 문제이다.
2. (108조)

100. 제3자

1. 제3자란 그 규정에서 다루어지고 있는 행위 내지 사건의 당사자 이외의 사람을 말한다.
2. 그러나 그 밖에도 누가 제 3자에 속하는지에 대한 문제가 있다.

101. 판례

1. 판례란 법원이 구체적인 사건에 대한 재판을 통하여 행한 법에 대한 공정의 해석으로 장래의 재판에 대하여 지침이 되는 것이다.
2. 실정법률에서는 "대법원에서 판시한 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 해석적용에 관한 의견"이다.(법원조직법 제7조)- 대법원을 법원으로 바꾸어 보아야 할 것이다.
3. 판례와 판결은 다르다.

102. 판례를 공부하는 의미

1. 공부하는 목적은 '현재 존재하는 법'의 중요한 일부를 파악하는 것이다.
2. 민법 조문은 추상적인데 판례를 통해 쟁송이 발생하는 사실관계의 맥락을 접하고 이러한 사실관계가 어떠한 법문제로 연결되고 이법문제의 적절한 해결을 위하여 어떠한 논볍니 쌍방 당사자에 의하여 행하여지며, 법원이 이 법문제에 대한 결정을 어떠한 고려에 기하여 행하는가를 엿볼 수 있다.
3. 적용능력을 배양할 수 있다.
4. 재판례를 읽으며 살아 있는 각 개인의 삶의 구체적 양상에 맞닥뜨리게 된다.

103. 재판례와 판례

호그와트 식당 식중독 사건

판시사항

판결요지

어둠의 마법 제1조에 따라 이쑤시개를 전부수거한다.

참조조문

죽은 해리포터의 장례식에 참석하라.

주문

아브다 카다부라~~!!, 익스팩토 팩트로눔!!

이유

상고이유를 본다.

재판장 대법원 판사 톰 리들

상고이유

(피고대리인 조 챙)

1. 사건명
2. 사건번호
3. 재판일자
4. 재판부
5. 재판의 종류
6. 판결요지
7. 당사자
8. 제1심법원
9. 제2심법원
10. 참조조문
11. 주문
12. 이유
13. 재판한 법관
14. 상고이유

104. 상고의 제한

1. 상고의 제한제도는 폐지되었고 그리하여 '판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 경우라면 일반적으로 상고를 할 수 있게 되었다.
2. 그 후 상고심절차에 관한 특례법에 의하여 다시금 상고는 제한되기에 이르렀다.
3. 중대한 법령위반이 없으면 상고를 기각하되 이 상고기각판결에는 이유를 붙이지 않아도 되도록 하였다.
4. 이제 대법원이 원심판결에 법령위반이 없거나 법령위반이 있더라도 그것이 중대한 것이 아니라고 판단하면, 아무런 이유를 붙임이 없이 단지 "상고를 기각한다"는 주문만의 판결을 할 수 있게 되었다.

105. 대법원판결의 검토

1. 제 3점에 대하여
2. 불명확함은 이 판결이 가지는 판례로서의 가치, 즉 '현재 존재하는 법'으로서 장래의 재판의 지침이 된다는 가치를 현재히 손상시킨다.

106. 판결과 판례

1. 판결에서 판례를 가려내는 것은 쉬운 일이 아니다.
2. 그 당사자의 이해나 관점 여하에 따라서 사뭇 달라질 수도 있다.
3. 법관의 판결은 사건의 해결이 일차적 목적이고 법률의 해석론을 전개하는 것을 목적으로 하는 것이 아니다.
4. 법관은 당해 사건과 관련되는 법률조문에 대하여 그 해석에 관한 문제점이나 반대주장을 다 들추어내어 그에 일일이 대응할 필요가 없을 뿐더러, 그렇게 하는 것을 임무로 하지도 않는 것이다.

108. 법률문장

1. 길고 장황하므로 자연스럽고 명료하게 노력해야 할 것이다.

109. 판결의 출전

• 대법원판례집
• 판례공보
• 법원공보
• 대법원판결요약집
• 하급심판결집
• 대법원
• 법률종합정보
• 법률신문
• JURIST

110. 비진의의사표시

1. 비진의의사표시란 자기가 하는 표시행위의 합리적인 의미가 자신의 내심의 진의와 다르다는 것을 알면서 행한 의사표시를 말한다.
2. 그러한 의사표시는 원칙적으로 유효하고 그 "진의 없음"을 이유로 무효가 되지 않는다. (107조)
3. 하지만 예외적으로 상대방이 그 진의 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 그것은 무효이다.

(107조) 이유는 "선의의 제3자에게 대항하지 못한다"이다.

111. 대리권의 남용

1. 유추적용...
2. 대리인이 내심으로는 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적이 있으면서 겉으로는 "본인을 위한 것임을 표시"할 경우이다.
3. 이러한 대리권의 '남용'의 문제는 법인의 대표자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 법인대표행위를 한 경우에도 마찬가지로 제기된다.
4. 이 경우에는 엄격하게 말하면 표시의 합리적인 의미와 진의와의 불일치를 인정할 수는 없다.
5. 대리인이 외부에 대하여 행한 의사표시는 어디까지나 그 법적 효과를 본인에게 귀속시키려는 것으로 해석되고, 단지 내심으로만 그 행위로 인한 경제적 이익을 자기 또는 제3자에게 돌리는 것을 노리는 것이기 때문이다.
6. 그러나 이러한 경우에 대하여 판례와 다수의 학설은 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용을 인정한다.
7. 상대방이 그러한 배신적인 의도를 알았거나 특히 알 수 있었을 때에는, 상대방은 본인에게 그 계약의 법적 효과를 돌릴 수 없고, 따라서 본인에 대하여 그 계약에 기한 권리를 주장할 수 없다는 태로를 취한다.

112. 유추해석

1. 법률의 흠결: 해결이 요구되는 어떠한 법문제에 대하며 법률이 아무런 적용규정을 마련해 놓지 아니한 경우
2. 법률의 흠결을 보충하는 방법으로 유추해석이나 다른 법규정의 유추적용이다.

113. 착오

1. 표시의 합리적인 의미와 진의가 서로 일치하지 않는데 표의자가 그 점을 알지 못하였던 경우를 행위착오라고 한다.
2. 표시의 합리적인 의미와 진의는 서로 일치하지만, 그러한 의사표시를 하기에 이르는 과정에서 전제가 되었던 사정의 존부나 내용에 대하여 착오가 있었던 경우는 동기착오라고 한다.
3. 법적으로 문제가 되는 것은 동기착오가 훨씬 많다.
4. 착오가 있어도 계약은 원칙적으로 유효하다.
5. 하지만 그 착오가 법률행위의 내용의 중요부분에 존재하고 또 착오자에게 중대한 과실이 없을 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있도록 하고 있다. 그러나 이 경우에도 취소를 실제로 하더라도 그로 인한 무효는 "선의의 제3자에게 대항하지 못한다."(109조)
6. 중요부분인가 판단은 사안마다 판단한다.

114. 법률요건의 구체화

1. 구체화를 통해 그 적용이 법해석자의 주관적 기호에 흐르지 않도록 하여야 한다.
2. 법률요건이 적용되는 사안을 유형화하여 각 유형에 고유한 성질을 탐구하여 보고, 가능하면 그 유형마다에 적용될 보다 덜 추상적인 법률요건을 적출하여야 한다.

115. '중요한' 착오의 유형

1. 착오의 유형화를 통해 착오가 문제될 수 있는 다양한 사회관계에 대하여 그들 중에 존재하는 구조적 차이를 일반적으로 파악함으로써 그 차이를 위와 같은 법률요건의 충족 여부의 판단에 반영할 수 있도록 하는 것이다.
2. 한편으로 사실관계에 대한 법의 적용을 보다 용이하게 하고, 다른 한편으로 법적 판단이 사회관계의 실체에 보다 적합하도록 하는 기능을 하는 것이다.
3. 이러한 '유형"은 통상의 법률요건, 예를 들면 앞에서 본 상계 내지 상계적상의 요건과는 다른 점이 있다.

116. 사기, 강박

1. 허위표시, 비진의의사표시 및 착오와 달리 사기와 강박은 하자 있는 의사표시이다. (140조)
2. 사기나 강박에 의하여 행하여진 의사표시는 취소할 수 있다. (110조)
3. 이런 취소도 "선의의 제3자에게 대항하지 못한다."

제2절 계약의 내용에 관한 고장사유

117. 계약의 내용으로 인한 고장

1. "선량한 풍속 기타 사회질서"에 반하는 것(103조)
2. 법에 정면으로 정하여진 폭리행위(104조)
3. 그 합의의 내용이 애초부터 실현될 수 없는 불능인 것(535조)

118. 법률의 금지에 반하는 행위에 대한 제제

1. 형벌에 의한 재재는 기본적인 것 외에도 경제적 거래의 영역에도 등장했다.(독점규제 및 공정거래에 관한 법률)
2. 행정적인 재재에는 운전면허 취소가 있다. (도로교통법)
3. 부동산실권리자명의등기에 관한 법률은 명의신탁 약정을 무효로 할 뿐 아니라 명의신탁을 하여 남의 이름으로 등기를 하도록 한 사람, 즉 명의신탁자를 처벌한다.

119. 강행규정과 임의규정

1. 임의법규/임의규정은 법령 중 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정이다. (105조)
2. 임의법규에 반하는 계약 기타 법률행위를 한 때에도 이는 유효하며 그 법률행위를 구성하는 의사표시의 내용대로의 효과가 발생한다.
3. 임의법규가 아닌 법규정 즉 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계되는 규정을 강행법규 혹은 강행규정이라고 한다.
4. 강행규정에 반하는 법률행위는 효력이 없다.
5. 어떤 법은 강행규정인지 명문화하고 있다. (652조)
6. 명문의 규정이 없어도 계약의 효력이 없다고 할 수 없고 그 법규정이 추구하는 목표, 계약당사자에게 미칠 영향, 거기에 관련되는 여러 가지 이익 등에 비추어 그에 반하는 계약의 효력까지를 부인하여야 할 경우도 있다.

120. 구체적인 예

• 상호신용금고법 관련 사건

121. 다수의견과 소수의견

1. 최고법원의 법관 사이에서 의견이 갈라지는 일은 드물기는 하지만 전혀 없지는 않다.
2. 판사의 인적구성에 따라 변한다.

122. 반사회질서의 계약

1. 계약형성의 자유는 무한정 인정되지 않는다.
2. 103조에 따라 구체적인 강행규정이 없더라도 일반적으로 '선량한 풍속 기타 사회질서'에 반하는 것이면 허용되지 않음을 정하고 있다.
3. 이런 기준은 사회의 변화나 의식의 변천에 따라 달라질 수 있다.

123. 사회질서 위반의 유형

1. 옥소리 간통사건
2. 청부살인
3. 인격 모독계약, 독신계약
4. 매매춘 계약
5. 우월한 지위 남용계약
6. 사행적 계약

124. 원상회복의 제한 - 불법원인급여

1. 무효가 되는 계약은 그 계약에 기하여 이행청구를 하지 못한다.
2. 무효인 계약으로부터는 그 계약내용대로의 채권채무가 발생하지 않는다.
3. 원상회복: 그 계약에 기하여 이미 급부한 것이 있으면 부당이득에 관한 규정(174조)에 기하여 급부의 반환을 청구하는 것
4. 사회질서나 강행규정에 반하는 계약에 기하여 이루어진 급부의 반환은 제한될 수 있다. 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급부는 반환을 청구하지 못하고, 다만 그 "불법원인이 수익자, 즉 급여수령자에게만 있는 때"에 한하여 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다.(746조)
5. 어떠한 경우에 원상화복이 제한되는가, 즉 불법의 원인이란 무엇을 의미하는가는 반드시 명확하지 않다.

125. 청구권경합

1. 두 청구권 사이에 우열이 없이 병존이 인정되는 경우를 청구권경합이라고 한다.
2. 그들 사이에 일반/특수의 관계를 인정하여 '특수'에 해당하는 권리만의 성립을 인정하는 것을 법?경합니라고 한다.

126. 폭리행위

1. 폭리행위는 "당사자의 궁박, 경솔, 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다"에 따른다. (104조)
2. 공정을 잃었다 함은 그 당사자 한쪽이 하는 출연과 그로 인하여 얻는 이득이 균형을 잃고 있다는 것이다.
3. 필요요건은 i)손실을 입는 쪽의 당사자에게 행위를 할 당시 궁박, 경솔 또는 무경험이라는 사유가 있을 것, ii) 그로 말미암아 계약의 냉용이 "현저하게 공정을 잃을 것 iii) 이익을 보는 쪽의 당사자 즉 폭리자가 피해자에게 i)과 같은 사정이 있었음을 알고서 이것을 이용하려는 의도를 가지고 있을 것을 요구하고 있다.
4. 판례 역시 같은 입장이다.

127. 목적적 축소해석

1. 일본민법을 통해 독일민법 138조의 태도를 본받은 것이다.
2. Section 138 (2) In particular, a legal transaction is void by which a person, by exploiting the predicament, inexperience, lack of sound judgement or considerable weakness of will of another, causes himself or a third party, in exchange for an act of performance, to be promised or granted pecuniary advantages which are clearly disproportionate to the performance.

1. 자기의 출연에 대하여 어느 만큼의 반대 급부를 받기로 약정하는가는 각자가 알아서 하기 나름이라는 자유주의적 경제사상이다.
2. 104조

128. 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는 계약

1. 현실적으로 불가능한 즉 부조리한 계약은 무효이다. (건국우유를 모두 다 마신다든지, 호그와트 건물 매매 계약)

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