민법 입문/제5장

제5장 채권담보

제1절 책임재산의 보전

192. 채권의 만족을 확보하는 방도

1. 채권 그 자체의 만족을 확보하는 방법 (비금전채권 = 특정채권)
2. 손해배상청구권의 만족을 확보하는 방법 (금전채권)

193. 담보적 기능을 가지는 다른 제도

1. 민법이 정하는 제도 중에는 간접적으로 채무의 이행을 촉구하고 따라서 채권 의 만족을 보장하는 기능을 하는 것이 있다.

(1) 상계 : ‘변제의 간이화 기능’과 ‘담보적 기능’을 가진다.

(2) 동시이행항변권 : 쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방의 채권의 만족이 간접적 인 방법으로 확보되어 있다.

194. 금전채권의 만족을 확보하기 위한 방도

1. 채무자의 일반적인 자력을 확보하는 방법 = 채권자대위권(제404조), 채권자취소권(제406조)

2. 채권자대위권 - 채권자가 “자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사”할 수 있 는 권리를 말한다. - 채권자대위권은 채권보전의 필요가 있는 때, 즉 금전채권의 만족에 필요한 책임재산에 부족이 있는 때에 한하여 예외적으로 인정되는 것이다.

3. 요건

① 채무자는 무자력이어야 한다.

② 채무자가 그 권리를 행사하지 않고 있어야 한다.

4. 채권자가 채무자를 대위해서 행사할 수 있는 ‘채무자의 권리’의 제한

① 채권자 본인의 이름으로 소송을 제기한다.

② 그 효과는 직접 채무자에게 미친다.

③ 채권자대위권을 행사한 채권자라고 해서 다른 채권자보다 우선하여 만족 을 얻을 수 있는 것은 아니다.

4. 채권자대위권의 전용

채권자대위권은 비단 금전채권을 보전할 필요가 있는 경우뿐만 아니라, 비 금전채권, 즉 특정채권 그 자체를 실현하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 필요가 있는 경우에도 인정된다. (채무자가 무자력일 것을 요구하지 않음) - 민법 제518조 본문 “권리는 있으나 의무는 없다”

195. 책임재산

1. 채권의 만족을 위하여 채무자의 재산을 장악할 수 있는 힘인 공취력의 대상이 되는 채무자의 재산을 말한다.
2. 채권의 실질적인 가치는 책임재산의 유무와 다소에 달려 있다는 할 수 있다.
3. 만약 책임재산이 없거나 부족하면, 별도로 담보수단을 강구하지 아니하는 한 채권자는 달리 채권의 만족을 얻을 방법이 없기 때문이다.
4. 채무자가 책임재산의 유지를 게을리하고 나아가서는 이것을 감소시킴으로써 채권의 실질적 가치가 저하되게 하는 때에는, 책임재산을 유지, 회복하기 위한 법적 수단이 채권자에게 주어져야 한다.
5. 이러한 필요에 답하는 민법상의 제도가 바로 채권자대위권과 채권자취소권이다.

196. 채권자대위권

1. 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리 (404조)
2. 채무자가 자신이 보유하는 권리의 행사를 게을리함으로써 자기 채권이 만족을 얻을 가능성이 아예 없어지거나 줄어드는 경우에까지 채권자가 아무런 조치도 취할 수 없다고 하는 것은 채권자에게 지나치게 가혹하기 때문에 민법은 채권자가 그 채권을 보전할 필요가 있는 때에는 채무자의 그 권리를 행사하여 책임재산의 유지를 기할 수 있도록 한다.
3. 채권자대위권에 기하여 채권자가 채무자를 대위해서 행사할 수 있는 '채무자의 권리'에는 원칙적으로 제한이 없으며 계약취소권이나 해제권과 같은 형성권도 행사할 수 있다.
4. 반드시 소송을 제기하여야만 하는 것은 아니나 다만 채무자의 일신에 전득한 권리는 그에 속하지 않는다.
5. 예를 들면 부양청구권(974조)과 같이 가족관계에 기하여 인정되는 일정한 권리는 그것이 비록 재산적 이익을 내용을 하는 것이라도 이에 해당한다.
6. 채권자대위권에 기하여서 채무자의 권리를 대위행사하는 경우에는, 그것을 채권자가 채무자의 '이름으로' 하는 것이 아니라 채권자 본인의 이름으로 하는 것이다.

197. 채권자대위권의 전용

1. 실제로 채권자대위권이 행사되는 경우는 많지 않다.
2. 채권자대위권은 금전채권 보전뿐만 아니라 비금전채권을 실현하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 필요가 있는 경우에도 인정된다.

198. "할 수 있으나, 하여야 하는 것은 아니다"

1. 권리/의무를 명확하게 구분하여 생각하는 것이 법공부를 함에 있어서 중요하다.
2. 권리개념은 민법의 기초단위이며 권리는 일차적으로 그 권리자 개인의 이익을 위해 한정된다.

199. 채권자취소권

1. 채권자취소권(사해행위취소권): 채무자가 채권자를 해함을 알면서 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때"에 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있는 권리(406조)
2. 이 권리는 요건과 효과가 매우 복잡하여, 민법의 제도중 가장 이해하기 어렵다.
3. 채권자취소권이 발생하려면 1. 채무자가 그로 말미암아 무자력하게 되거나 또는 이미 존재하는 무자력상태가 더욱 악화되는 결과를 가져오는 재산권에 관한 법률행위를 행하여야 하는데, 나아가 채무자는 그 행위로 인하여 그와 같은 결과가 초래된다는 사실을 알면서 그 법률행위를 행할 것이 요구된다. 2. 채권자대위권의 경우와는 달리, 금전채권 또는 장차 금전채권으로 변할 것을 전제로 하여서만 채권자취소권이 인정되며, 특정채권의 실현을 위하여서는 채권자취소권을 행사할 수 없다.
4. 요건이 갖추어졌다고 해서 언제나 채권자취소권이 발생하는 것은 아니다.
5. 채권자취소권은 반드시 소송을 제기함으로써만 행사할 수 있다.

제 2 절 인적 담보

200. 소비대차

어떤 사람이 상대방으로부터 물건을 꾸었다가 나중에 그 물건과 같은 종류와 수량의 물건으로 되갚기로 하는 계약(민법 제598조 이하)이다. 특히 빈번하게 발생하는 것은 금전의 소비대차이다.

201. 담보 일반

소비대주는 자기 소유의 물건에 대한

202. 채무와 책임

1. 책임이란, 어떤 사람의 재산이 채권의 만족에 돌려지는 상태 즉 채권의 공취 력에 복종하는 상태를 말한다.
2. 물상보증인 : 스스로 채무를 지지 않으면서 그 재산에 담보권이 설정된 사람
3. 무한책임 : 원칙적으로 채무자는 자기 채무의 전부에 대하여 그의 전 재산으 로 책임을 진다. ( ↔ 유한책임, ex:상속의 한정승인)
4. 담보물권은 ‘물적인 유한책임’을 내용으로 하는 것이다.

204. 보증

1. 인적담보의 대표적인 것으로 채권의 만족을 확보하려는 제도이다.
2. 간편하고 싸고 과잉담보의 문제가 없다. (i.e. 신용보증기금), (신용보증기금법, 기술신용보증기금법, 보증보험)
3. 신원보증법이 있음
4. 보증인의 책임내용을 미리 정확하게 정하지 않아서 문제가 생김

205. 보증채무의 성립과 내용

1. 보증채무는 채권자와 보증인 간의 보증계약에 의하여 성립하며 주 채무자는 그 당사자가 아니다.
2. 보증계약은 반대채권이 없는 편무계약이다.
3. 보증채무는 주채무에 종속되며 주채무의 운명에 의하여 영향을 받는다. (보증채무의 부종성}
4. 최고 검색의 항변권이 있다. 하지만 연대보증인 경우 다르다.

206. 계수법과 민법학의 과제

• 합유
• 총유
• 조합
• 부부별산제
• 사용자책임
• 하자담보책임
• 채권자대위권
• 시효제도

207. 신원보증

• 신원보증법

208. 계속적 보증의 발전

1. 판례는 보증인의 책임을 제한하는 일정한 법리를 발전시켰다.
2. 보증인의 책임범위를 신의칙이나 계약해석을 통해 제한하는 것이다.
3. 포괄근보증, 물상보증액
4. 보증계약 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우 보증인에게 보증계약을 해지할 권리를 인정한다.

209. 사정변경의 원칙

1. 계약의 상립 당시에 존재하였던 계약채결의 배경을 이루는 사정이 그 후 현저하게 변경되어 원래의 계약을 그 내용대로 유지하는 것이 부당한 경우에는 당사자가 그 내용을 적절하게 변경하거나 그 효력을 부인할 수 있다고 하는 법리이다.

210. 주채무자에 대한 구상

1. 변제 시적 전이라도 미리 구상할 수 있다.

211. 각종의 구상제도

1. 사무관리, 물상보증인

212. 연대보증

1. 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 보증형태이다.
2. 연대보증 인은 ‘분별의 이익’을 누리지 못하여서, 채권자는 어느 연대보증 인에 대해서나 그 채무의 전부의 이행을 청구할 수 있다.
3. 연대보증 채무에는 통상의 보증과는 달리 달리 ‘보충성’이 없다 따라서 최고 검색 의 항변을 할 수 없다.

213. 연대채무

1. 여러 사람의 채무자가 채권자에 대하여 ‘연대로’, 즉 대등한 입장에서 서로 연 결되어서 같은 내용의 채무를 부담하는 것이다
2. 채권자 쪽에는 그 채무자 중 어느 누구에게라도 전부의 급부를 청구할 수 있고, 채무자는 누구라도 채무를 이행하여야 한다.

제 3 절 담보물권

214. 담보물권과 권리이전형 담보

1. 제한물권의 설정에 의한 담보는 예외적이고 근대에 들어와서야 그것이 원칙적인 담보형태로 '진출'해 갔다.
2. 그 전에는 오히려 담보 목적물 그 자체를 채권자에게 아예 양도하고, 채권이 만족되면 그것을 다시 담보제공자에게 반환한다는 형태를 취하였다.

215. 권리이전형 담보가 상존하는 이유

한국에는 금융에 대한 수요가 많고 공급이 부족한데 금융제공자에게는 저당권에 비하여 권리이전형 담보가 유리한 점이 있다. 유리한 점으로는

1. 부동산담보물권, 즉 저당권이 설정되어도 여전히 소유권에는 변동이 없다. 2. 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에 저당권은 이를 행사하여 채권의 만족을 얻음에 있어서 경매절차를 거친다. (민사집행법 90조)

216. 유치권

1. 타인의 물건을 점유하는 사람이 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지고 있기만 하면 법률에 의하여 바로 이를 취득하게 되는 것이다. (320조)
2. 반드시 점유자가 계약상의 채권을 가지는 경우에만 한정하여 인정되는 것이 아니다.
3. 유치권능, 즉 반환거절권능을 중심에 놓고 여기다가 예를 들면 경매청구권이나 과실의 변제충당권 등을 부가한 것이 유치권이다.

217. '...에 관하여'라는 법률요건

1. ...에 관하여라는 요건은 해당 여부를 판정하기 막연하다.
2. 법해석에 있어서 가치판단에 직결되므로 법 공부를 하는 데는 평가적 판단에 대한 이해가 필수이다.

218. 소유자가 모르는 제한물권

1. 유치권은 물건소유자의 의사와 무관하게 성립하게 된다.
2. 그로 말미암아 물권거래의 신속과 안정이 해쳐지게 되므로 가능하면 소유자의 의사에 기하지 아니하고 성립되는 제한물권은 그만한 이유가 있을 때에 한하여 제한적으로 인정하는 것이 바람직하다.

219. 유치권과 동시이행 항변권의 비교

1. 공통점 : 물건을 인도하여야 할 의무가 있는 사람이 그가 가지는 채권이 이행될 때까지 물건의 인도를 거절할 수 있게 한다.
2. 차이점 : 유치권 은 그 권능을 제3자에 대하여도 주장할 수 있는 독립적인 물권이지만 동시이행의 항변권은 쌍무계약의

220. 질권과 저당권

질권과 저당권의 차이

1. 권리가 설정될 수 있는 대상이 다르다.
2. 전자는 질권자가 그 목적물을 점유하여야 함에 대하여, 후자의 경우에 저당권자는 부동산을 점유할 권리가 없다.
3. 질권의 경우에는 유담보약정을 미리 할 수 없는 데 비하여 저당권의 경우에는 이것이 허용된다.

221. 저당권을 둘러싼 이해관계의 대립

1. 저당권에 관련한 법적 문제에는 다양한 사람의 이해관계가 특히 복잡하게 얽혀 있다.
2. 담보의 문제는 그에 관련된 각종의 당사자들의 이해관계에 심중한 영향을 미친다.

222. 도산과 담보

1. 담보를 공부함에 있어서는 그것이 도산절차에서 어떠한 지위를 보장받고 있는지에 항상 주의해야 한다.

223. 저당권의 설정

1. 여러개의 저당권을 하나의 부동산에 설정할 수 있다.
2. 또 하나의 채권을 위해 여러 개의 부동산에 저당권을 설정할 수 있다.(공동저당)

225. 저당권의 실행

1. 저당권의 실행: 저당권자가 스스로 저당부동산을 현금화하는 절차를 발동시켜 자기 채권의 만족을 얻는 것을 말한다.
2. (363조)

226. 유저당약정

1. 저당권 설정의 당사자들이 미리 법률이 정하는 저당권의 실행방법과는 다른 실행방법을 약정한 것을 유저당약정이라고 한다.
2. 이러한 유저당 약정이 질권에 이썽서와는 달리 유효라고 한다.

제 4 절 권리이전형 담보

227. 권리이전형 담보 개관

1. 권리이전형 담보의 목적물은 그 권리의 양도가 가능한 것이면 어떠한 것이나 좋다.
2. 당사자 사이의 특약으로 채무불이행이 있으면 그 담보목적물을 채무의 이행에 갈음하여 권리자가 '확정적으로' 취득하고, 이로써 당연히 채무는 소멸하는 것으로 정할 수도 있다.
3. 채무불이행으로 채권자가 그 권리를 '확정적으로' 취득한 후에는 이미 채무자는 채무를 이행하더라도 목적물의 반환을 청구할 수 없게 되는 것이다.

228. 가등기담보

1. 장점으로 번거로운 경매절차를 거치자 않아도 자신의 채권의 만족을 확실하게 얻을 수 있는 가능성과 담보제공자가 담보제공 후에 한 그 목적물에 대한 처분을 무효화할 가능성이 확보되기만 하면 족한 것이다.
2. 가등기는 본등기보다 그 비용이 훨씬 저렴하다.
3. 가등기를 수반하는 부동산의 담보는 궁극적으로는 권리를 취득함으로써 담보의 목적을 달성하되, 처음 단계에서는 단지 그 취득의 가능성만을 확보하여 둔다.

229. 소유권유보부 매매

1. 소유권유보부 매매:권리이전형 담보가 위와 같이 채권자에게 목적물을 취득시킴으로써 채권담보의 목적을 달성하는 것임에 대하여, 그 반면으로 채권자가 원래는 채무자에게 이전되어야 할 권리를 채무자에게 취득시키지 않음으로써 그 채권을 담보하는 형태

230. 권리이전형 담보에 대한 법적규율

1. 양도담보권자는 담보목적물인 권리 그 자체를 취득한다.
2. 양도담보권자는 소유권 그 자체를 취득하므로, 담보제공자의 다른 채권자들은 이에 대하여 강제집행을 할 수 없다.
3. 담보제공자의 법적 지위는 어디까지나 양도담보권자에 대한 채권적인 관계에 불과하여, 예를 들면 양도담보권자가 목적물을 피담보채무의 불이행이 있기 전에 제3자에게 처분한 경우에라도, 담보제공자는 그것 자체를 자신에 대한 채무불이행이라고 하여 양도담보권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이고, 그 처분에 기하여 제3자가 목적물에 대한 권리를 취득하는 것을 부인하지 못한다.
4. 피담보채무의 불이행이 있으면, 채권자는 목적물을 현금화하여 자기 채권의 만족을 얻고, 남은 것이 있으면 이를 담보제공자에게 반환하는 청산형이 원칙이다.
5. 유담보형 양도담보는 민법 604조, 608조에 위반하는한 허용되지 않는다.

231. 가등기담보 등에 관한 법률

1. 양도담보의 법리에 대하여 불만이 많았고 그래서 가능기담보 등에 관한 법률이 시행되었다.

232. 가등기담보권의 내용

1. 저당권자와 유사한 지위를 준다.

234. 해석론과 입법론

1. 법률에 반하는 해석과 법률의 밖에서의 해석은 구별되어야 한다.
2. 해석론의 한계를 인정하지 않으면 법원이 무한대의 권한을 가지게 되어 입법부의 권한을 무시하게 된다.

다음 장으로 넘어가기