대한민국 민법

서론: 민법의 기본원리

공공복리의 원칙, 신의성실의 원칙 등을 지도원리로 파악하는 견해가 기존의 다수설이었으나, 근래 근대민법의 원칙을 민법의 기본원리로 파악하는 견해가 지속적으로 제기되고 있다.

현실의 관찰과 민법

민법은 추상적인 개념의 체계가 아니고, 현실의 사태를 앞에 두고 그 인식과 평가에 기초하여 이를 어느 방향으로 규율할 것인가를 항상 고려하고 있다는 점이다. 어떠한 법제도나 법명제가 '무엇을 위하여' 존재하고 어떠한 근거로 바로 그와 같은 내용의 정당성이 주장되고 있는가를 항상 묻지 않으면 안 된다. 민법은 일정한 현실인식의 기초 위에 서 있다. 민법이 정하는 규율은 현실에 대한 일정한 이해를 전제로 하며 이해가 잘못되어 있으면 그 규율은 아무런 실효성이 없다.

신의성실의 원칙

“신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.”

민법 제2조 (신의성실) ①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
②권리는 남용하지 못한다.

신의성실의 원칙이라 함은 모든 사람이 사회공동생활의 일원으로서 신의에 맞고 성실을 가지고 행동하는 것을 말한다. 판례에 따르면 “민법상 신의성실의 원칙이란 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 고려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것이고 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방의 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다.”

신의칙의 법적 성질

규범 또는 이익형량수단

규범설

신의칙은 민법 전반에 걸치는 기본적 법규범이라는 설이다. 특히 근대민법의 기본원리와 관련하여 신의칙은 공공복리의 실천원리 내지 행동원리이며, 따라서 신의칙에 의해 소유권의 절대, 계약자유 및 과실책임원리가 수정될 수 있다는 견해가 있다. 그러나 이와 같이 신의칙에 규범성이 인정되기 위해서는 조리의 법원성(法源性)이 전제되어야 하는데, 다른 한편 조리의 법원성을 부정하면서 신의칙에 의한 법관의 법형성권을 인정하는 태도는 모순이라는 견해도 있다. 조리의 법원성을 인정하는 입장에서는 법관이 법률 혹은 관습법 이외의 법적 근거를 제시하여 판결에 필요한 법을 발견하는 것은 당연하므로, 신의칙을 법규범으로 보고 이에 따라 법관에게 법형성권을 인정할 수 있다고 한다.

이익형량설

신의칙을 이익교량의 수단이라고 이해하면서 법률관계의 본질 자체로부터 이를 규범적으로 고려해야 한다고 한다. 따라서 법률관계의 당사자들은 권리행사와 의무이행을 법률관계의 제도적 목적에 적합하게 하여야 한다. 뿐만 아니라 신의칙은 법률관계 내지 권리의 속성으로부터 당연히 도출되는 것이므로 법률관계에 참여한 모든 자는 상대방의 정당한 이익을 고려하여 행위할 의무를 부담한다고 한다. 특히 조리의 법원성을 부정하는 입장에서는 법률 및 관습법 이외의 기준에 의해 판결할 수 없으므로 신의칙에 의한 법관의 법형성권을 인정할 수는 없다고 한다.

요건

“민법상의 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.”

신의칙의 적용례(例)

채무이행 또는 급부이무의 구체화

주택매매계약에 있어서 매도인으로 하여금 주택의 보유기간이 3년 이상으로 되게 함으로써 양도소득세를 부과받지 않게 할 목적으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 3년 후에 넘겨 받기로 특약을 하였다고 하더라도, 그와 같은 목적은 위 특약의 연유나 동기에 불과한 것이어서 위 특약 자체가 사회질서나 신의칙에 위반한 것이라고는 볼 수 없다.

사정변경과 계약의 조정 또는 해소

이 부분의 본문은 사정변경의 원칙입니다.

부당한 권리행사의 제한

선행행위와 모순되는 권리행사의 제한

선행행위와 모순에 해당하는 사례는 판례에 의하여 여러 가지 형태로 나타나고 있다. 금반언의 원칙을 인정한 판례를 보면, i) 대리권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자가 그 부동산을 상속한 후 소유자의 지위에서 자신의 대리행위가 무권대리로 무효임을 주장하여 등기말소 등을 구하는 것 ii-1) 임차보증금 반환을 내세워 건물명도청구를 거부하는 것 ii-2)근저당권자가 담보로 제공된 건물에 대한 담보가치를 조사할 당시 대항력을 갖춘 임차인이 그 사실을 부인하고 임차보증금에 대한 권리주장을 않겠다는 내용의 확인서를 작성해 준 경우, 그 후 그 건물에 대한 경매절차에 참가하여 배당요구를 하는 것 iii) 고의로 불법행위를 저지른 피용자가 바로 그 사용자의 부주의를 이유로 자신의 책임의 감액을 주장하는 것은 금반언의 원칙에 반한다.

반면에 금반언의 원칙의 적용을 부정한 판례를 보면, i) 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장 ii) 은행직원이 행한 담보물건에 대한 임대차조사에서 임차인이 임대차 사실을 숨겼으나 그 경매절차에서는 임대차 관계의 존재를 분명히 한 경우, 은행의 건물명도청구에 대한 임차인의 임차보증금 반환과의 동시이행의 항변 iii) 피보험자의 서면동의 없이 타인의 사망을 보험사고로 하는 보험계약을 체결한 자 스스로가 무효를 주장하는 경우가 있다.

실효의 원칙

이 부분의 본문은 실효의 원칙입니다.

권리남용금지의 원칙

제2조 2항은 권리는 남용하지 못한다고 규정하고 있다. 민법이 규정한 권리남용금지의 원칙은 신의칙에 기초를 둔 구체화된 원칙이라고 할 수 있다. 따라서 이러한 원칙에 반하는 권리행사는 사법관계에 있어서 정당한 권리행사로 인정되지 않는다. 권리남용금지의 원칙에 대해서는 신의칙에 관한 법리가 그대로 적용된다.

사례별 판례

1. 재판청구권(소권):재판청구권에 있어서 최종 재심판결에 대하여 다시 재심 청구를 거듭하는 것은 권리남용이지만, 소유권이전등기말소청구소송에서 패소한 자가 소유권확인소송을 제기하는 것은 권리남용이 아니다.
2. 항변권: 소멸시효에 기한 항변권 행사가 권리남용일 수 있다. 국가라고 해서 소멸시효 완성을 주장할 수 없는 것은 아니다.
3. 형성권
4. 소유권: 부동산 취득 전 방해사실을 알고 있었던 경우에도 소유권방해제거청구권 행사가 권리남용이 아니다.
5. 지상권: 토지소유자가 지상권 있는 건물을 양수한 자에게 건물철거를 청구하는 것은 권리남용이다. 신축중인 건물이 있는 토지를 경락받은 자가 완공된 건물의 철거 청구하는 것이 권리남용이 아닐 수 있다.
6. 연대보증: 연대보증계약의 요구가 권리남용이 아닌 경우가 있고, 연대보증계약의 내부관계에서 구상권 행사가 권리남용일 수 있다.
7. 매매: 매매계약에 있어서 매도인이 자신의 매매목적물의 하자로 인한 무효를 주장하는 것은 권리남용이다. 일방에만 손해배상 예정조항이 있더라도 이는 권리남용이 아니다.
8. 위임: 위임업무의 보수가 과다한 경우 권리남용일 수 있다.
9. 상속: 상속개시 전 상속포기했더라도, 개시 후 상속권 주장은 권리남용이 아니다.
10. 인지: 인지청구권의 행사가 상속재산에 대한 이해관계에서 비롯되었다 하더라도 정당한 신분관계를 확정하기 위해서라면 권리남용이 아니다.

부당이득 반환

권 리자의 권리행사가 남용이 되어 부정된다고 하여 일반적으로 권리자의 권리가 소멸되거나, 상대방에게 적법한 권리가 생기는 것은 아니다. 따라서, 갑이 자신의 토지에 불법으로 건물의 소유하고 있는 을을 상대로 건물철거를 청구하는 것이 권리남용이 된다고 하여도 토지소유자의 토지소유권은 여전히 존속하고 그 건물소유자의 토지 점유가 적법하게 되는 것은 아니므로 토지 소유자는 건물주에게 부당이득의 반환을 구할 수 있다.(대한민국 통설)

기타 판례

강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로써 이를 배척한다면 같은 법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 같은 법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 주장은 신의성실의 원칙에 반하지 않는다.

— 대법원, 1997. 2. 28. 선고 96다39196 판결

토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한, 불허된 때로부터는 그 거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 보아야 하고, 거래허가신청을 하지 아니하여 유동적 무효인 상태에 있던 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없다(이 경우 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 있다).

— 대법원, 1995.2.28. 선고 94다51789 판결

총 매매대금이 2,000만원인 부동산의 매매대금중 미지급이 불과 105,000원 일뿐 아니라 그 미지급액에 대하여는 월5부의 지연이자를 지급하기로 약속한 경우에 위와 같은 미지급액이 있다는 이유만으로 위 매매계약을 해제한다는 것은 신의칙에 위배되는 것이다.

— 대법원 1971.3.31, 선고, 71다352, 판결

지 방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어 따라야 할 요건과 절차를 규정한 관련 법령은 그 계약의 내용을 명확히 하고, 지방자치단체가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 것으로서 강행규정이라 할 것이고, 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 몰각시키는 것이 될 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반되지 않는다.

— 대법원 2004.1.27, 선고, 2003다14812, 판결

민법전의 체계

민법은 고유한 편성방식이 있어 관련 규정일지라도 여기저기 흩어져 있다. 이 방식은 추상적인 체계사고에 따르고 있는 것으로 민법 전체를 횡단하여 바라보는 것이 필요하다.

현행 민법전은 판덱텐식 구성을 보이는데 수식으로 표현한다면 X는 민법총칙, A는 물권총칙, B와 C는 소유권 기타 물권에 관한 규정, D는 채권총칙, E는 계약총칙, F와 G는 14개의 전형계약에 관한 규정, H는 사무관리/부당이득/불법행위에 관한 규정을 각각 뜻한다.

즉 민법(특히 재산법) 전체에 관하여 제1편 총칙이 있고, 제2편 물권에도 총칙과 각칙이 배치되며, 제3편 채권에도 총칙과 각칙이 배치되어 있는 것이다.

XAB + XAC + XDEF + XDEG + XDH ->

= X(AB+AC+DEF+DEG+DH)

= X[A(B+C)+D(EF+EG+H)]

= X[A(B+C)+D<E(F+G)+H>

민법총칙

민법총칙

물권법

• 물권법

* 대한민국 부동산등기법, 대한민국 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률도 참조.

채권법

• 채권법

*대한민국 주택임대차보호법도 참조

친족상속법

친족상속법

관련 항목

• 민법 입문
• 민법 연습
• 대한민국 민법 (주석서) - 조문별 주석으로 이루어진 주석서.